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一、问题的提出
随着经济发展，社会风险日益增加，基于防范风险的需要，刑法规定了越来越多的行政犯。所谓行政犯是指违反前置法规范的基础上具有刑事违法性的犯罪，其设立初衷是为了惩治犯罪，但司法机关在处理此类案件时过于依附行政规范，其作出的判决让公众对司法公信力产生了怀疑，以赵春华非法持有枪支案为例，被告人赵春华于2016 年 8 月至 10 月期间在街边摆设射击游艺摊位进行营利活动，后被巡查民警当场查获枪形物 9 支及相关配件、塑料弹。经物证鉴定中心鉴定，上述枪形物中有6支属于能正常发射，并以压缩气体为动力的枪支。据此，一审法院认定本案构成非法持有枪支罪，并判处有期徒刑 3 年 6 个月。后二审法院基于该案所涉犯罪行为社会危害性小，被告人赵春华主观恶性、人身危险性低等因素改判为有期徒刑 3 年，缓刑 3 年。上述案件司法机关之所以认定行为人构成犯罪，原因在于对行政犯的违法性判断存在争议，因此应当确定行政犯违法性判断标准，从而指导司法实践。
二、行政犯违法性判断标准之争及其评析
行政犯的违法性判断理论主要从两大法域的关系讨论行政犯的违法性判断，行政犯的违法性认定涉及行政违法以及刑事违法的判断，但在行政犯的入罪中，刑法起着决定作用。因此对于行政犯的违法性判断实际上是行政犯中刑事违法的判断。对于刑事违法的判断，争议点在于刑事违法的判断是否从属于行政法的评价。即如果行政法已经作出肯定或否定的评价，刑法是依附于前置法评价，还是具有相对独立性。对此理论上形成违法一元论、违法相对论以及违法多元论的讨论。
（一）违法一元论及其评析
违法一元论分为严格的违法一元论和缓和的违法一元论。严格的违法一元论赞成刑法对其他法规范的具有“完全从属性”，只是“具有增强其他法律规定的禁止性命令的作用，是对严重违反前置法施加的制裁。主张刑法没有独立的调整对象，刑事违法的判断应当从属于行政法判断，认为行政违法与刑事违法的区别仅仅在于量。缓和的违法一元论承认违法性判断在整体法秩序中是统一的，然而又认为按照各个法律所固有的目的不同，违法的形式具有各种各样的类别和轻重阶段，所以其所要求的违法性的质和量也有差别。缓和的违法一元论采用“一般的违法性+可罚的违法性=刑事违法性”的二重判断，“一般的违法性”是刑事违法性、行政违法性等部门法上的违法性的上位概念，可罚的违法性是刑法意义的违法性。该说认为刑事违法行为的认定以行政违法判断为前提，即首先行为应属于行政违法，其次行为应当受到刑法惩罚。持该说的学者对代替考试罪的设立提出质疑，认为替考行为未在行政法中规定，而刑法将替考行为上升为犯罪行为违背了刑法谦抑性原则。
严格的违法一元论可以避免在行为认定上出现前后矛盾，但是其过分强调刑法从属性，在违法性判断上过于僵化，在不同领域依据同一规范作出的处理结果让人难以接受，如上述赵春华非法持有枪支案，司法机关遵守严格的违法一元论，依据公安部认定枪支的标准，认定赵春华构成非法持有枪支罪，司法机关认定其构成非法持有枪支罪仅进行形式判断，缺少对于枪支足以危及公共安全的判断，其机械地依据行政法的规定认定行为人构成刑事意义的非法持有枪支罪，不当地扩大了刑罚的处罚范围。
对于缓和的违法一元论，笔者认为存在一定的问题。首先一般违法性的概念没有认定的意义，一般违法性指的是法秩序，但法秩序仅是一个抽象的概念，没有规范与之对应，依据法理上的概念认定行为违法似有不妥。其次，该说未能解释法秩序整体与统一的目的是为何？难以平衡目的的统一性与不同法域目的的独特性。最后，该理论在实务中也没有适用的余地，司法机关认定犯罪是否成立是依据刑法规定以及规定的犯罪构成，行为是否违反法秩序不是司法机关首先考虑的因素，因此该理论不具有实务的指导性。
（二）违法相对论及其评析
违法相对论则主张在违法性判断上，刑事违法的认定不以其他法律为前提，刑事违法的判断应当具有相对独立性。该说支持在法秩序的统一的前提下肯定违法的相对性，但坚持法秩序统一不等同于认可缓和的一元论，对于法秩序统一的理解，学界也存在争议，违法相对论认为法秩序的统一不是违法概念的形式统一，而是各法领域目的的统一。不同法域各自有其本质上固有的目的，不同法域的解释学原则上作为具有目的论意义的解释学，为了实现其固有的目的构造，应具有合目的性。就规范等级上来说，不可能进行目的的序列化，否则法秩序的统一性就沦为被恣意所支配的一种体系，没有哪个法域的哪一种违法内涵是绝对优先考量或判断的。此时，消解矛盾只能通过对具体规范本身进行合目的性的衡量与历史解释。
违法相对论符合法秩序的统一性原理，同时在整体性下尊重不同部门法在目的上具有的差异性，符合大陆的立法现状，具有一定优势。
（三）违法多元论及其评析
违法多元论与违法相对论具有一定相似性，都主张刑法判断的独立性，但两者对于独立性的理解存在差异，违法相对论主张刑法判断的相对独立性，其是尊重法秩序统一原理下的独立。违法多元论主张各个法领域的违法性判断要“各司其职”，彼此完全独立。
笔者认为违法多元论过于割裂刑法和其他部门法的关系，强调刑事违法的判断的绝对独立性，其说法过于绝对。另外，法律规范具有指引的作用，如果内部完全缺失法秩序的统一性，会导致公民的行为在不同的法律规范得到不同的评价，不利于指引作用的发挥，造成国民对法律的不信任。
三、违法相对论之提倡
刑事违法的判断决定着行政犯的入罪，违法相对论坚持刑事违法判断的相对独立性，其符合法秩序统一原理，符合大陆立法现状，适宜作为认定行政犯违法性判断的标准。
（一）违法相对论契合法秩序统一原理
法秩序的统一性原理是指各个部门法所构成的整体法秩序内部不能相互矛盾和冲突。逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性是对法秩序统一性原理的进一步解读。逻辑的统一性要求法秩序体系内的各个规范之间不存在逻辑上的矛盾；体系的统一性要求对各规范所实现的功能、表征的价值是否与整个法秩序所构想的基本功能及所形成的客观价值秩序相契合予以进一步的考量，从而厘清整个法秩序所呈现的意义脉络。目的的统一性基于不同社会生活事实而导致的法律体系分化，要求考虑各个部门法所追求的目的的多元性与法秩序整体所追求的目的的统一性之间的内在关联问题，而这个统一的目的即是所谓的“客观的真理与正义”这一道德价值。逻辑的统一性过于追求规范的一致性，其为保证行为认定的确定性，主张排除规范的矛盾，但其忽视了各法目的本身具有的差异性，每个部门法因为规范的社会领域不同，调整的法律关系不同，其目的必然不同，而这些多元的目的应当同样予以尊重。因此逻辑的统一性过于绝对，不具有合理性。体系的统一性以及目的的统一性，既明确了各个规范要受到价值一致性和合目的性的统一性的约束，又有限度地承认了法秩序中各个规范之间存在的内部矛盾，具有合理性。一方面，违法相对论坚持从价值、目的的视角坚持整体法秩序的统一性，另一方面，违法相对论考虑了各个规范在调整范围与对象的差异，其是以体系的统一性以及目的的统一性为依据，符合法秩序的统一原理。
（二）违法相对论符合大陆立法现状
大陆的刑事立法表明，并不是所有的行政违法行为达到一定的违法程度就会成为刑事违法行为，换句话说，行政违法行为只有达到特定的标准才能属于刑法的范畴，该特定的标准即为刑法的规定。以具体立法为例，在《道路交通安全法》中，违反道路交通管理秩序的行为多样，但只有《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中具体列明的行为是能够构成交通肇事罪。这表明只要某些行为没有在刑法条文中明确规定，无论其违法性程度多高，都不可能构成刑法中的相应罪名。刑法在立法层面坚持了独立性，并没有全部吸收行政法规中的类似行为类型，而是立足于刑法目的，将部分行为纳入刑法保护范围。
（三）违法相对论利于发挥保障人权的功能
行政犯涉及行政法和刑法两大法域的评价，前者强调对秩序的保护，效率原则是其基本原则，但刑罚作为行为人违反刑法的制裁措施，其具有严厉性，涉及对行为人基本权利的限制与剥夺。因此违法相对论基于保障人权的要求，在认定行政犯的违法性时，要求刑法对行为作出符合刑法目的的解释，防止对公民的权利产生过度的限制。依据违法相对论，司法机关在认定刑法中空白罪状的内容时应当结合刑事法律自身的理念进行独立判断。刑法中相关术语的解释范围不应无限扩大，避免应由行政法规制的行为纳入刑法。比如行政法规中关于枪支的认定标准，不能盲目适用于刑法中的涉枪类犯罪，否则与根据行政法定罪无异。犯罪的本质在于侵害法益，违法相对论坚持不能轻易将行政违法行为评价为犯罪，将不具有严重法益侵害性的行为排除在刑法之外，使刑法保障人权的价值真正得到体现。
四、行政犯违法性判断的具体适用
在行政犯中，虽然行政违法行为与刑事违法行为存在 “质 ”与 “量 ”的差异，但这种差异是由刑法规范预先决定的。因此，刑事违法性的判断是认定行政犯的决定性依据，违法相对论是行政犯违法性判断路径的合理选择。依据违法相对论，在违法性判断上，要尊重法秩序的统一，坚持对前置法的适当依赖，同时坚持刑事违法的相对独立性，对构成要件进行实质解释。
（一）坚持对前置法的适当依赖
坚持行政犯违法性判断相对性理论可以有效避免前置法的过度渗透，发挥刑法的解释功能。但行政犯的违法性判断在一定程度上也依赖于前置法的规定。因为行政法规范性文件较多，部分领域专业性要求高，所以对于行政违法的判断适宜由专业的行政人员予以认定，从而为刑事违法的判断提供依据和支持。但这不意味着行政违法的判断决定行政犯的成立，因为前置法与刑法立法在目的上存在差异，前置法不能成为对犯罪认定的质的根据。正如赵春华非法持有枪支案中，《枪支管理法》是区分枪支物与其他物品的依据，但无法区分真枪与仿真枪，在界定 “枪支 ”时，不仅要正确评价其杀伤力，还要注意社会秩序与公民人身自由之间的平衡，行政法认定的枪支标准较低体现其侧重于对公众秩序的维护，但刑法应重视对公民人权的保障，不能因过分强调公共安全而剥夺公民正常的营利活动，更不能以非法持有枪支认定刑事犯罪、简单地从行政法中提取枪支的认定标准，将刑法中保护公共安全的枪支等同于因维护枪支管理秩序而被行政法认定的枪支，从而无限扩大刑法的适用范围。
（二）对构成要件进行实质解释
大陆作为成文法国家，法律通过法典的形式公之于众，有利于公民对自己的行为做出预测，但仅根据刑法文本的字面意思作出评价容易导致处罚的范围扩大。因此为了维护社会的稳定，在处理行刑交叉的案件中，要对行政犯的构成要件进行符合刑法目的的实质解释。
对构成要件的实质解释，首先意味着以保护法益为指导，发挥法益作为构成要件解释目标的机能，从而实现刑法目的。以伪造身份证件相关案件为例，一般来说，只要行为人实施伪造身份证的行为，便成立伪造身份证件罪。例如在王某某伪造居民身份证一案中，辩护人辩称王某某伪造居民身份证是以真实身份伪造且不具有从事其他违法或者犯罪活动的动机，应认定为情节显著轻微危害不大，不能构成犯罪。但是法院认为，王某某伪造居民身份证的行为侵犯了国家对居民身份证的管理制度，扰乱市场公共秩序，对辩护人提出的情节显著轻微危害不大的辩护意见不予采纳。但在朱某伪造身份证件案中，法院认为，朱某雇佣他人伪造居民身份证的目的是为了解决补办新证空档期无法证明自己身份的问题，且朱某是以真实身份信息来伪造，不会因使用该伪造的证件实施不法行为后无法查找到违法人，其行为虽然违法，但未对社会造成严重危害，属于情节显著轻微危害不大，不能认定是犯罪。同样是以真实身份信息伪造且不以其他违法犯罪活动作为动机的伪造身份证件的行为，两法院出现不同的裁决，原因在于对本罪保护法益存在不同的理解。伪造身份证首先违反了《居民身份证法》，该法第1条立法的目的是保护公民的合法权益，因此对身份证的管理是保护公民权益的一种手段，是为了防止他人利用身份证上的信息实施影响其他公民生活安全的违法犯罪行为。故如果行为人提供了真实的身份信息，且未对他人的合法权益构成重大威胁，则未侵犯本罪所保护的权利，则不宜认定为犯罪。
结语
违法相对论强调刑法自身的独立性，其认为刑法的独立性高于从属性，否定不同法域对于违法性判断结论的因果关联性。强调根据刑法规范的目的进行相对独立判断，在判断逻辑上相较于缓和的违法一元论的二重判断模式更加直接、清晰和准确。违法相对论更能适应大陆的立法司法模式，进而为行政犯的定罪模式提供可行性的方法。刑法是其他部门的保障法，但保障不等于补充，应当坚持刑法的独立性，将行政犯置于刑法范畴下进行讨论。
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监制：张永江
作者：许媛媛，湘潭大学法学院2022级法律（法学）硕士研究生
编辑：许媛媛
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