在应对经济下行压力、提振经营主体信心、大力优化营商环境的宏观背景下，包容审慎监管与柔性执法已成为当前的执法政策导向。为此国家先后出台了一系列的政策性文件，规范自由裁量，提倡“小过免罚”“以教代罚”。如《国务院关于“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》规定“企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚”。 《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》规定，全面落实“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，根据实际制定发布多个领域的包容免罚清单；对当事人违法行为依法免予行政处罚的，采取签订承诺书等方式教育、引导、督促其自觉守法。《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》规定，“探索构建“预防为主、轻微免罚、重违严惩、过罚相当、事后回访”等执法模式。”《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》规定，“按照教育与处罚相结合原则，推行告知、提醒、劝导等执法方式，对初次违法且危害后果轻微并及时改正的依法不予行政处罚。”等，随着各部门及地方政府自由裁量基准的不断细化和完善，今后依法不予行政处罚的案件将会大幅度增加，如何合理运用“不予行政处罚”及实际操作是摆在执法办案活动中的一个重要问题，需要在使用文书上予以统一规范。
一、《行政处罚法》关于不予处罚的规定
（一）行政处罚和不予处罚的概念
行政处罚是指：行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。实施行政处罚的前提条件是公民、法人或者其他组织存在违反行政管理秩序的行为，依据法律、法规、规章应当给与处罚。适合的被处罚主体、存在违法行为、有处罚依据是实施行政处罚的必备条件，缺一不可。
不予行政处罚是指：因法定原因对特定违法行为不给予行政处罚。之所以不予处罚，是因为符合法定的特殊条件对特定的违法行为不再给予行政处罚。这些条件是法定的，是《行政处罚法》及其他具体实体法律、法规、规章中明确有规定的。不予行政处罚的前提是符合法定的条件，在不予处罚的同时，通过教育能起到防止和减少严重违法行为、降低社会危害性的作用，是行政处罚法关于"处罚与教育相结合"原则的具体体现。
（二）《行政处罚法》关于不予行政处罚的规定
1.不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。（未适龄不罚）
2.精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。（无责任能力不罚）
3.违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。（违法行为轻微不罚）
4.当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。（无主观过错不罚）
以上4种情形是法定的不予行政处罚，法律用“不予行政处罚”的语句明确确定。1.2情形是主体资格豁免，无论违法行为情节多么严重，一律不予行政处罚。3情形属于情节方面的，情节符合法定条件的不予行政处罚。1.2.3情形当事人只要具备相应法律规范规定的条件，行政执法机关只能作出不予处罚决定，法律规范没有规定例外情形，也没有赋予行政机关罚与不罚选择权，只要符合一定条件即可不予处罚（没有选择的权利，唯有作出不予行政处罚）。对于4来说只有在法律或者法律、行政法规没有另外规定时，行政机关才可以根据上述法律规范对当事人不予行政处罚，这种条件是比较苛刻和严厉的，必须有充分的证据能证明没有主观过错才可以适用“不予行政处罚”。
对于轻微的、已及时改正并且没有造成危害后果的违法行为，因其并未对"国家机能、行政效益及社会大众"带来不利益的效果，通过不予行政处罚也能起到警示和教育作用。一般违法行为的不予处罚须同时满足“违法行为轻微”“及时改正”和“没有造成危害后果”三个条件，三者缺一不可。行政处罚并非以处罚为唯一目的，过罚相当是基本原则，即实施行政处罚要以与违法行为的实施、性质、情节以及社会危害程度相当为原则。
当事人有证据足以证明没有主观过错的，是指当事人有确切充分的证据能够证明自己已经履行了法定的义务，不知道违法行为的发生是由于自身导致，且能提出对自己有利的证据的，这种情形下由于过错责任不是由当事人造成的，所以对于当事人不予行政处罚。若当事人没有证据证明自己主观上不具有过错或者提供的证据没有达到“足以”证明自己没有过错的程度，仍然要承担相应的行政责任。涉及“主观无过错不罚”的，既需要当事人提供足以证明没有主观过错的证据，也需要执法人员调查、收集相关证据，来印证当事人证据的关联性、准确性、可靠性。
除了上述四种情形外，《行政处罚法》还规定了“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚（首违不罚）。”对种情形采用的是“可以”而不是“应当”，也就是说对初次违法的根据危害后果及是否改正的情节，可以给予不予处罚，但也可以实施行政处罚，行政机关仍具有罚与不罚的裁量权。如此规定是给予行政机关更大的裁量空间和决定权利，是对包容审慎监管精神的贯彻，在法律上允许行政机关对符合“首违”条件的不予行政处罚，只要符合条件，行政机关给予不予行政处罚也是符合法律规定的。
《行政处罚法》规定的不予行政处罚及可以不予行政处罚的前提是存在违法行为，根据相关的法律应当予以行政处罚，但由于符合特定的条件（法定）而不再给予任何种类的处罚，不再追究行政违法责任。《行政处罚法》规定，“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。”
（三）《行政处罚法》中其他不予行政处罚的规定
1.超过追溯期的不再给予行政处罚
违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚（存在违法行为）；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。也就是说除了有法律明确规定的外，一般的行政违法行为在二年内未被发现，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的在五年内未被发现的，均不得再对违法行为人予以行政处罚。不再给予行政处罚必须满足两个条件，一是存在违法事实或者违法行为，二是在一定期限内没有被发现，由于满足了法定的不予追溯的期限，不再给与行政处罚，不再追究其行政违法责任。
2.事实不清、证据不足的不得给予行政处罚
公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚（违法行为不存在）。必须查明的事实包括：第一，违法行为的属性，什么样的违法行为;第二，实施违法行为的主体;第三，实施违法行为的时间;第四，实施违法行为的地点;第五，实施违法行为的过程;第六，违法行为造成了什么结果;第七，当事人举证证明自己不存在主观过错的，对证据的相关判断以及对是否存在主观过错的认定。这些事实的认定需要充分足够的证据来证实和判断，最后得出完整的违法事实，如果掌握的证据不足以支撑违法事实的，也就不能轻易的确定其存在违法行为，那么就不得给与行政处罚。
事实不清楚，证据不足无法判定违法事实，也就不能判定存在违法行为，所以也就有了违法事实不成立一说了。《行政处罚法》规定，“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚。”
二、实际执法活动中如何对不予行政处罚实操
（一）对符合主体资格豁免的实操
对《行政处罚法》规定的不满十四周岁的未成年人、精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为（特定条件下）的人无论存在什么行为都不予行政处罚。
1.在案源审核期间进行核查：在接到案源后，首先是确定违法主体资格，核实违法主体的身份信息，如果在核查过程中发现当事人是上述两种类型人员的，在对身份信息核查确定后，及时依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第四项的规定“依法可以不予立案的其他情形。”作出不予立案决定，填写不予立案审批表，归档保存。因为无论违法行为存在与否，性质有多严重，这两种类型的人员被行政处罚排除在外。所以碰到这些特定的人群，能核实属实的，便无需立案了，填写《不予立案审批表》经批准后归档，行政处罚程序就此终结。
流程：接收案源→进行核查→发现法定情形→填写不予立案审批表→归档。
2.立案后在调查中发现被处罚主体豁免的：如果经过立案程序后，在案件调查过程中，发现当事人属于上述两种类型人员的，应当及时中止调查，撰写调查终结报告，将当事人属于法定不予处罚的情况写清楚后，报市场监督管理部门负责人批准后，依法实施不予行政处罚。由于这种情形是法定的不予处罚，而且也不需要再进行深入调查，查明案事实，故建议出具一份《不予行政处罚告知书》告知当事人即可。依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七十七条第五项的规定“其他应予结案的情形”结案。
这是法定的不需要承担行政责任的人，无论其实施何种性质的违法行为，法律都给予了豁免，即不予行政处罚。所以实施违法行为的主体是这两类人的，不再进行详细的调查，不再对其违法行为进行确认，所以可能存在违法事实不清的情形，即便违法事实确凿也不能给予行政处罚。可以这样说，只要其主体符合不予处罚的条件，即可不再进行调查，依法不予行政处罚。
流程：接收案源→进行核查→立案→调查中发现法定情形→填写不予行政处罚审批表→审批→《不予行政处罚告知书》→结案。
（二）对其他情节行为符合法定条件不予处罚的实操
1.对属于法定不予处罚的在核查期间作出不予立案的决定。
在对案源进行核查时，及时将《行政处罚法》有关不予处罚的规定告知当事人，引导当事人在核查阶段积极配合交代清楚相关情况，尽其所能地收集、提交有利证据，为自己争取不予立案结果（对当事人有利原则）。同时，办案人员在不违反程序规定的前提下，积极进行调查取证，将某些通常在调查阶段审查的问题，如身份信息、制度资料、台账记录及购销票据、违法事实、证据链条等，在核查阶段争取大致了解清楚，对明显应当能够判断属于《行政处罚法》规定的不予处罚情形进行综合判断，符合不予立案条件的不予立案处置，这里不予立案的依据包括《市监处罚程序规定》第十九条及第二十条的规定，也就是说第十九条、第二十条均可作为执法机关不予立案之依据。作出不予立案决定，填写《不予立案审批表》，归档保存。
流程：接收案源→进行核查→符合不予立案条件→填写不予立案审批表→审批→归档。
2.对于在立案调查过程中发现符合法定条件不予行政处罚的，作出不予行政处罚的决定。
如果是在立案进行调查后，发现当事人具有法定条件不予行政处罚，在全面调查，掌握固定证据链条后，在期限内及时撰写调查总结报告，经过案件审核后，报市场监督管理部门负责人批准后，依法实施不予行政处罚。《行政处罚法》规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。然后履行程序规定进行告知等程序，最后制作《不予行政处罚决定书》送达当事人后结案。
流程：接收案源→进行核查→立案→调查中发现符合法定情形→案件审核→填写不予行政处罚审批表→审批→《不予行政处罚告知书》→《不予行政处罚决定书》→结案。
（三）对其他符合法定条件“可以”不予处罚的实操
“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”这是《行政处罚法》新规定，虽然“首违不罚”制度的确立给行政机关赋予了更大的自由裁量权利，根据实际情况对符合条件的可以给予不予行政处罚。但何为“初次违法”没有作出明确的规定，这给行政机关判定“初次违法”带来极大地困惑，所以在实际操作时，依据这条进行不予处罚的很少。行政违法行为发生在不同领域是否也算初次，还是发生在某领域及同一行政机关的初次等，需要给予确定，才能更好的适用这一条规定。同时"首违不罚"也要求行政机关之间加强信息交流。除此之外，立法对于"首违不罚"采取的语言是"可以不予行政处罚"不是"应当"，因此行政机关要正确行使裁量权，防止权利滥用。《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）关于“行政机关认定失信行为必须以具有法律效力的文书为依据”的规定，所以确定首违时应当以具有法律效力的文书为判断依据。本人认为《行政处罚法》规定的初次应当指没有发生过违法行政管理秩序的行为，是跨领域的初次。所以在适用这一条时，必须保持谨慎。
如果有确凿的证据能证明属于“初次违法”且危害后果轻微并及时改正的，而且属于包容免罚或者首违不罚清单事项里的，行政机关可以考虑给予不于行政处罚。在核查阶段能查明证实的，可以通过不予立案进行处理，填写《不予立审批表》后归档，如果是立案进入案件处理程序的，严格按照程序规定进行，最后依法作出《不予行政处罚决定书》。
总之，对于符合法定条件给予不予行政处罚时，都要靠证据来进行综合判断，判断违法行为是否属于轻微、首违、主观无过错情形，需要一系列证据支撑。因此，执法办案人员在对案件调查过程中，要收集好违法行为造成的危害后果，当事人的主观过错程度，行为的具体方式或者手段、持续时间，危害的具体对象，改正违法行为的态度和所采取的改正措施及效果等相关证据。只有证据充分的才能依法不予行政处罚。
（四）对于“违法事实不清、证据不足”不予行政处罚的实操
这种情形一般是在立案调查后出现的，通过调查程序后，依然没有证据能够证明违法事实的或者经过调查后由于证据不足，现有证据和材料不能有效地证明违法事实的，根据《行政处罚法》“事实不清、证据不足的不得给予行政处罚” 的规定，这类情形就不得给与行政处罚，所以《行政处罚法》规定了“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚。”既然违法事实不能成立的，也就不能确定其存在违法行为，没有违法行为不是《行政处罚法》调整的范畴，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。这里的不予行政处罚实际上是指不得给予行政处罚。但是既然已经立案，那么为了方便结案，建议制作《不予行政处罚告知书》告知当事人不予行政处罚。然后依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七十七条 “适用普通程序的案件有以下情形之一的，办案机构应当在十五个工作日内填写结案审批表，经市场监督管理部门负责人批准后，予以结案：（五）其他应予结案的情形。”
流程：接收案源→进行核查→立案→事实不清、证据不足→案件审核→填写不予行政处罚审批表→审批→《不予行政处罚告知书》→结案。
（五）对发现没有违法事实的不予行政处罚实操
这种情形不是没有，而是实际执法办案活动中经常存在的一种情形，如果在核查阶段就发现了没有违法事实的，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条及第二十条的规定依法不予立案（不符合立案规定的也就是不予立案的规定），填写《不予立案审批表》后存档。如果是立案调查后发现不存在违法事实或者违法行为的，严格按照程序的规定进行报送审批，最后作出不予行政处罚的决定，因为不存在违法事实或者违法行为，故制作《不予行政处罚告知书》告知即可。按照（四）的情形进行结案。
流程：接收案源→进行核查→立案→没有发现违法事实→填写不予行政处罚审批表→审批→《不予行政处罚告知书》→结案。
（六）对超过追溯期限的不予行政处罚实操
《行政处罚法》规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。法条规定的是“不再给予行政处罚”也就是说只要超过了法定的追溯期限，无论当事人是谁，无论违法行为的严重大小，均不再进行追溯，即使是发现了也不再给予行政处罚。这种情形比较少见，但也不是不存在，对于这种情形应当在核查期间就能发现，只要执法办案人员严格按照《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定，是可以及时排除这种情形进入立案调查程序的。但也有一部分执法人员没有进行核查就立案（进行核查是决定是否立案的前提条件，不进行核查立案是严重的程序违法），导致这种情形进入了立案调查程序。在核查期间发现超过追溯期限的，及时填写《不予立案审批表》归档，在立案调查阶段发现的，及时按照程序要求报领导批准后，依法作出不予行政处罚决定，制作《不予行政处罚告知书》告知当事人即可。结案同（四）规定。
流程：接收案源→进行核查→立案→超过追溯时限→填写不予行政处罚审批表→审批→《不予行政处罚告知书》→结案。
三、不予行政处罚的法律适用
（一）符合《行政处罚法》法定不予行政处罚的
《行政处罚法》对三种情形作出了不予处罚的规定，那么在实际办案活动中，凡属于《行政处罚法》第三十三规定的三种情形的，直接适用《行政处罚法》的规定依法作出不予行政处罚。对属于主体资格豁免、超过追溯时效、事实不清证据不足、没有违法行为的要依据《行政处罚法》的规定，结合办案实际分别不予立案或者不予行政处罚。在核查期间的不予立案，进入立案调查期间的根据不同情形分别作出符合法律规定的处理。
（二）符合市场监管领域实体法律规定的不予处罚的
市场监管领域许多法律、法规、规章都有不予行政处罚的规定，如果在执法办案活动中遇到适用实体法律中有明确规定的，结合部委及各地自由裁量中的不予处罚清单，优先适用实体法律的规定。
如：《反不正当竞争法》第二十五条 经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
《合同违法行为监督处理办法》第十三条 当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚。
《食品召回管理办法》第四十三条 违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
《化妆品生产经营监督管理办法》第六十二条 化妆品生产经营者违反法律、法规、规章、强制性国家标准、技术规范，属于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
其他的还有《药品召回管理办法》第二十九条、《医疗器械召回管理办法》第二十八、《食品生产经营监督检查管理办法》第五十一条第二款、第三款等等。
（三）自由裁量“不予处罚清单”的法律适用
《行政处罚法》三十四条规定，行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。
《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》（国发〔2024〕5号）规定，根据行政处罚法第三十三条等规定，细化不予、可以不予罚款情形，国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门要根据不同地域、领域等实际情况，科学细化行政处罚法第三十二条、第三十三条规定的适用情形。行政机关实施罚款等处罚时，要统筹考虑相关法律规范与行政处罚法的适用关系，符合行政处罚法第三十二条规定的从轻、减轻处罚或者第三十三条等规定的不予、可以不予处罚情形的，要适用行政处罚法依法作出相应处理。鼓励行政机关制定不予、可以不予、减轻、从轻、从重罚款等处罚清单。
《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号）规定国务院有关部门可以依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准。制定过程中，要统筹考虑其他部门已制定的有关规定，确保衔接协调。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准。对同一行政执法事项，上级行政机关已经制定行政裁量权基准的，下级行政机关原则上应直接适用。下级行政机关制定的行政裁量权基准与上级行政机关制定的行政裁量权基准冲突的，应适用上级行政机关制定的行政裁量权基准。
行政机关在作出行政执法决定前，要告知行政相对人有关行政执法行为的依据、内容、事实、理由，有行政裁量权基准的，要在行政执法决定书中对行政裁量权基准的适用情况予以明确。
在实际执法办案活动中，如果《行政处罚法》及实体法律没有对其他不予行政处罚的情形作出规定，但各部委及地方有制定裁量基准权利的部门的裁量规则、裁量细则、裁量规范、裁量指导意见、包容免罚清单、不予处罚清单、首违不罚清单等对不予行政处罚作出了细化和明确规定的，以规章形式制定行政裁量权基准的可以直接适用规章的规定，作出不予行政处罚。以行政规范性文件形式制定行政裁量权基准的不能直接适用，只能在行政处罚决定书中予以说明，如，市场监管总局《指导意见》中“市场监管部门实施行政处罚应当以法律、法规、规章为依据。本意见及按照本意见制定的行政处罚裁量基准，可以作为行政处罚决定说理的内容，不得直接作为行政处罚的法律依据”，所以只能依据《行政处罚法》及相关实体法的规定作出不予行政处罚。
不能直接适用的，在行政处罚决定书中自由裁量部分，可以这样表述：经查你单位（自然人名称）ΧΧ违法行为，违法行为轻微并及时改正（具体的内容、主观方面、及时改正的具体情形），没有造成危害后果，符合XX裁量基准（需要写清楚引用的裁量基准的具体名称）第几条的规定（引用具体的规定），依据法律（行政处罚法及具体法律）的规定，作出……的形式进行说明。
这里需要注意的是，规章可以作为不予行政处罚的直接依据，规范性文件不能作为不予行政处罚的直接依据，需要依据《行政处罚法》及实体法律的规定作出不予行政处罚。
因不规范适用行政裁量权基准造成严重后果的，要依规依纪依法严格追究有关人员责任。
四、关于实体法律中规定的“免予处罚”的运用
市场监管领域许多法律、法规、规章都有免予、免除处罚的规定，其实免予处罚和不予处罚是一样的，都是符合法定的一些条件，而免予处罚（不予处罚），但在给予免予处罚的同时还要依法没收物品，导致在实际执法办案活动中如何实施免予处罚争议非常大，各种形式的决定都有，文书使用的不规范及不统一，严重影响着执法办案质量，容易引起不必要的复议和行政诉讼。这些问题的出现，有些是法律制定不明确导致，有些是理解不同导致，有些是没有具体的规定难以操作，对待这些问题要区别对待分不同情况作出不同的处罚决定及使用不同的法律文书。
（一）《药品管理法实施条例》对免除处罚的规定
该法第七十五条规定，药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除（不是免予）其他行政处罚（但也可以不免除）。
这条规定的就非常明确，免除的是除没收非法财物及没收违法所得之外的其他行政处罚，也就是说符合75条规定的只给予没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得的行政处罚，其他的行政处罚种类不再给予。当然了既然没收非法财物及没收违法所得是《行政处罚法》第九条规定的行政处罚种类，那么对当事人作出的是《行政处罚决定书》而不是《不予处罚决定书》（行政处罚法没有免予处罚这一说法）。
（二）《食品安全法》关于免予处罚的规定
该法第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。
这条规定的非常模糊，且自相矛盾，《行政处罚法》第九条规定了行政处罚的种类，第九条第二项明确规定“没收非法财物”属于一种行政处罚，正常的理解免予处罚就是免予追究行政责任，不再给予其他任何种类的行政处罚，但该条却明确规定“但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”这也导致两种不同情形的发生，一种是有产品可以没收，一种是没有产品没收（常见食品后处理案件）。也有人认为该条规定的是免予除了没收不符合食品安全标准的食品外的其他处罚，这样理解也是不对的，如果这样理解是对的话，那么条款就应该修改为“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，应当依法没收其不符合食品安全标准的食品，但可以免予处罚，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”所以法律制定的不严谨，导致实际执行起来非常的棘手。
《行政处罚》第二十八条第二款有关没收违法所得的规定，是任何人不得因违法而获益的基本法理的要求。这一规定既是对行政机关的授权，也是行政机关的义务。并且，这一规定是创设性规定，而不是衔接性规定，属于普遍性法律授权。行政机关可以直接依据该条款作出没收违法所得的处罚决定。那么对符合136条规定的是否需要没收违法所得目前也是争议很大。本人建议做如下处理，即解决了实际执行的困难又不违背《行政处罚法》的规定。
一是，对符合136条规定没有物品可没收的情形，只要满足了履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的三个条件的（必须有证据能证明、三者缺一不可）可以依据《行政处罚法》第三十三条的规定，作出不予行政处罚的决定，制作《不予行政处罚决定书》按规定的程序进行处置。如果没有完整可靠的证据能证实符合三个条件的，不能给予免予处罚，直接制作《行政处罚决定书》实施行政处罚，因为本条规定的是可以不是应当，选择权在行政机关。
二是，案件中存在可没收的物品的情形，应当依法没收其不符合食品安全标准的食品，且依法没收其违法所得，不再给予其他种类的行政处罚，也就是说只给予第九条第二项规定的行政处罚，制作《行政处罚决定书》，根据程序进行处置。《食品安全法》规定了没收物品，《行政处处罚法》规定了没收违法所得，所以没收物品和违法所得都符合法律的规定。
类似《食品安全法》136条规定的还有《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第四十八条等。法律制定的不确切性导致了执法者的困惑，也容易导致不必要的复议及诉讼发生，国家应当及时修订，方便执法者能运用好法律依据。
（三）《医疗器械监督管理条例》关于免除行政处罚的规定
第八十七条规定，医疗器械经营企业、使用单位履行了本条例规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所经营、使用的医疗器械为本条例第八十一条第一款第一项、第八十四条第一项、第八十六条第一项和第三项规定情形的医疗器械，并能如实说明其进货来源的，收缴其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械，可以免除行政处罚。
这条规定也属于免罚的条款，符合条件的收缴物品，可以免除行政处罚，但是“收缴”属于一种什么样的行为，法律上没有明确规定，有人认为是种行政处罚的种类，有人认为是种行政命令，还有人认为是行政强制，且不管属于什么样的行政行为，如何具体操作收缴也是一个难点，目前在没有法律及政策明确的前提下，只能是八仙过海各显神通，有自制文书收缴的如《收缴物品决定书》《收缴物品通知书》《收缴清单》《关于收缴物品的通知书》等等。个人认为在没有规定的情况下，制作个《收缴物品通知书》是比较恰当的，毕竟是物品权的转移和剥夺，是对当事人财物的一种权益减损，应当告知当事人。因为没收违法所得是任何人不得因违法而获益的基本法理的要求，所以如果有违法所得的要给予没收，免除其他种类的行政处罚。如果没有违法所得的可以依据《行政处罚法》第三十三条的规定，不予行政处罚。
同样规定的还有《化妆品监督管理条例》第六十八条等。
五、不予行政处罚与没收违法所得法律规范的适用
《行政处罚法》第二十八条第二款有关没收违法所得的规定，是任何人不得因违法而获益的基本法理的要求。这一规定既是对行政机关的授权，也是行政机关的义务。并且，这一规定是创设性规定，而不是衔接性规定，属于普遍性法律授权。行政机关可以直接依据该条款作出没收违法所得的处罚决定。但第二十八条的普遍授权建立的前期条件是依法对当事人实施行政处罚，也就是说在对当事人作出行政处罚的同时，虽然实体法律中没有规定没收违法所得，但基于任何人不得因违法而获益的基本法理，且《行政处罚法》作出了明确的规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”的情况下，要依据《行政处罚法》第二十八的规定，没收违法所得。
但是，《行政处罚法》又规定了符合法定条件的不予行政处罚，这是特定的情形，只要符合一定的条件就不再给予行政处罚，既然已经不给予行政处罚了，当然违法所得就不再给予没收，符合法定条件的不予处罚是不追究行政责任，也就不再给予任何种类的行政处罚了。
六、关于不予行政处罚的相关文书
总局于2021年修订了《市场监督管理行政处罚文书使用手册》没有对一些不常用的文书进行罗列，这就需要执法办案机构根据实际情况结合法律规定自己制作一些文书，同时，也希望总局尽快修订文书使用手册，以便文书能统一规范化。
（一）不需要制作《不予行政处罚决定书》的情形
1.事实不清、证据不足的《不予行政处罚告知书》
单位（公民）：
由本局立案调查的你（单位）涉嫌XXXX一案，经过调查，现有证据和材料不能证明存在违法事实和行为，决定停止调查。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定，决定不予行政处罚。
特此告知
2.超过追溯期限的《不予行政处罚告知书》
单位（公民）：
由本局立案调查的你（单位）涉嫌XXXX一案，经过调查，发现已经超过追溯期限，故不再进行追溯。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，决定不予行政处罚。
特此告知
3.主体资格豁免的《不予行政处罚告知书》
单位（公民）：
由本局立案调查的你（单位）涉嫌XXXX一案，经过调查，发现你属于不满十四周岁的未成年人（你实施违法行为时处于不能辨认或者不能控制自己行为的时间段）。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条（第三十一条）的规定，决定不予行政处罚。
特此告知
（二）需要制作《不予行政处罚决定书》的情形
《行政处罚法》第五十七条规定“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚。”的规定及第五十九条规定“行政机关依照本法第五十七条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项……”。既然57条规定的是给予行政处罚的应当制作行政处罚决定书，顾名思义对不予行政处罚的当然不需要再制作不予行政处罚决定书了，只需履行告知义务就可以了，是否需要制作《不予行政处罚决定书》值得商榷。但是，总局已经对《不予行政处罚决定书》模版作出了规定，在未修订文书使用手册前，可以按照总局文书执行，所以对违反第三十三条规定的，属于57条2.3项情形的，可以制作《不予行政处罚决定书》和《不予行政处罚告知书》。总局文书里已经有《不予行政处罚决定书》模版，《不予行政处罚告知书》需参照《行政处罚告知书》进行自行制作。
来源：市场监管半月沙龙（作者 | 山西省晋中市市场监管综合行政执法队 陈晋平）
编辑：吕宁屏
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