【导读】很多交易所为了做推广宣传，会开展“推荐返佣”活动，让用户去“拉新”，根据拉到的人数来给用户“返利”。但是，由于交易所的一些行为或业务可能存在一定的刑事风险，所以有不少人因为参与了这个活动，帮他们“推荐”了，就被认定为相关犯罪的帮助犯，这让很多人觉得莫名其妙，并且非常不理解。这篇文章，咱们就从交易所可能涉及到的刑事风险出发，结合“推荐返佣”行为的客观特征和用户的主观状态，来仔细分析一下这个事儿，看看大家给交易所去做这个“推荐返佣”，到底能不能算是违法犯罪？
一、很多人去给交易所做“推荐返佣”，这个活有这么“香”吗？
有很多的虚拟币交易所，为了扩大自己的知名度和用户量，大多都会使用一种“人传人”的营销策略，也就是说，鼓励平台内的用户去做推广，把平台推荐给更多的潜在客户，并按照“拉人头”的人数，来支付相应的返利。这就有点像外卖平台说让你邀请好友下单，然后给你发放红包一样。
单从这个模式来看啊，好像确实挺“香”的，只需要你动动手指转发一下，有人通过你的邀请链接在平台注册了账户，并满足了平台设定的具体要求，你就能拿到相应的返利，就算没拉到人，你也不会有任何的损失。所以，很多小伙伴都经不住这个诱惑，去做这个“推荐返佣”，也有不少人因此牵扯上了刑事案件，就来咨询刘律：我就是转发了个邀请码，这也能扯上犯罪吗？那么，咱们今天就来分析一下，这个省事又挣钱的“推荐返佣”，到底是“馅饼”还是“陷阱”呢？
二、在“推荐返佣”前，你了解交易所开展的业务，蕴含着哪些刑事风险吗？
（一）部分交易所开展的“合约交易”，属于开设赌场吗？
有些交易所会提供一种叫做“合约交易”的服务，也就是买卖双方相互约定，未来在某个时间按照某一特定价格交易一定数量的某种虚拟货币，交易所会提供统一的标准化合约，用于设定虚拟货币的交易种类、时间、数量、价格等，而投资者要做的就是判断相应虚拟货币价格的波动趋势，通过缴纳保证金选择买入做多或者卖出做空，然后根据其涨跌获得收益。由于其具有一定的博弈性质，有可能被办案单位认定为赌博活动，而相应的，交易所对合约交易的组织、撮合行为，就可能被认定为开设赌场。但是，这种认定真的合理吗？我们认为并非如此。
开设赌场罪的构成，要求行为人主观上具有营利目的，而传统赌场，他们主要是通过从赌资中抽成来牟取暴利的，但是交易所并不是专门通过从这个“合约交易”中进行抽成来盈利，而是同时开展着虚拟货币挂单交易、限价委托等业务，赚的是相应的手续费，因此与传统赌场纯粹因“组局坐庄而在赌资中按比例抽头渔利”有着很大的区别。而大陆刑法坚持罪刑法定原则，在法律并未将虚拟货币合约交易定性为“赌博”，且交易所与传统赌场的经营模式存在明显差异的情况下，能否将交易所提供合约交易服务的行为认定为开设赌场罪，还是存在很大的权衡空间的，无法一锤定音。
（二）交易所负责人可能构成组织、领导传销活动罪吗？
单看交易所的这个“推荐返佣”机制，无论是“人传人”的营销策略，还是按照拉人头人数来进行返利的结算方式，是不是听起来都很像传销？没错，很多办案单位也是这么想的，所以可能将交易所的负责人认定为“组织、领导传销活动罪”。乍一看似乎也合理，但仔细一品，会发现还是存在一些bug的。
根据大陆刑法第224条之一的规定，刑法意义上的传销活动是指“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬依据或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的活动”，以此为出发点，会发现很多虚拟币交易所都并不符合传销活动的特征：
1、传销活动以“骗取财物”为核心目的
根据刑法条文表述，传销活动只是以“推销商品、提供服务为名”，实质上并不存在实际的经营，主要是为了骗取他人财物。2013年两高一部发布的《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中明确了传销活动“骗取财物”的认定，即“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。”
但是，大部分虚拟币交易所是有正常的业务经营行为的，其对外宣传的服务、项目都是真实存在的，并不存在恶意虚构、夸大项目前景的情况，目的是通过经营行为收取手续费、服务费等，从而实现盈利，维持平台的正常运营，而不是为了骗取财物，因此不属于传销活动。当然，也不排除存在一些以虚拟货币投资为噱头，实际上并无任何经营，只是以此来诱导大家充值、投资，等着卷钱跑路的平台。对于这种“假平台”，他就是符合传销活动的“骗取财物”特征的，如果存在让用户去拉人头、发展下线，根据人头来计酬返利的，就可能属于传销行为，平台的运营者也就可能被认定为组织、领导传销活动罪。
2、传销要求层级返利
从刑法条文来看，传销在客观行为特征上要求层级返利，而根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任”，也就是说构成组织、领导产销活动罪，至少需要三级返利，达不到三级的，顶多算是传销的行政违法行为，不属于刑事犯罪的范围。那么，这里就需要考虑，交易所是否可以算作一级？
一般而言，真正的传销组织，他们都不止三级，而且具有严格的层级划分，每一级拿到的返利比例是不一样的，而有些交易所的“推荐返佣”实际上只有一层返利，也就是张三注册为A平台的用户，通过平台的推荐返佣机制邀请到用户李四参与投资后，张三就可以得到A平台设定的相应返利。在这个过程中，如果把平台算作一级，就会形成“A平台—张三—李四”的三层形态，但其中只有张三是拿到返利的，而平台赚取的其实是用户参与平台相关项目所投资款项的手续费，在性质上并不完全等同于“返利”，而且他也也不是按人头来算收益的。
因此，这种情况下，把平台当作一级，从而认为符合“层级在三级以上”，理论上来讲其实是不妥的，但实践中确实很多都是这样认定的，而且为了严打传销活动，《意见》在最后的“其他问题”部分也规定了：“对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。”所以，单从层级表现上来看，虚拟币交易所的“推荐返佣”机制是符合传销的认定条件的。
三、交易所涉嫌相关犯罪的，你的“推荐返佣”行为属于帮助犯吗？
（一）普通用户的“推荐返佣”，究竟为交易所的涉罪行为提供了多大帮助？
从上面的分析来看，虚拟货币交易平台虽然存在多种刑事风险，但是否能认定为相关犯罪，还是要具体问题具体分析的。这里咱们姑且不论，就假设交易所已经涉嫌了相关犯罪，那所有给交易所做“推荐返佣”的用户，就都能认为是帮助犯吗？
实际上并非如此，用户是否构成交易所涉罪行为的帮助犯，需要考虑其对于犯罪行为的参与程度和实际的影响作用。关于具体判断，实务中一般是从以下几个方面分析的：
1、行为人与平台之间的关系。判断行为人与平台所开展的相关业务之间的联系程度，最直观的方式就是看他们有没有签订合同或者形成事实上的劳动或劳务关系。如果行为人和平台之间存在这种紧密的用工关系，就很难说不了解相关业务模式，可能被认定为帮助犯。
2、行为的特征。除了合同之外，还可以通过行为人所实施的具体行为特征来判断。比如，张三是个老实巴交的小用户，他只是想通过这个“推荐返佣”活动来获得一些蝇头小利，于是在小范围内进行推广拉新，不存在其他的一些组织行为。而李四则想要把这个业务“做大做强”，不仅自己通过网络媒体等途径进行宣传、营销，甚至还组织、招募别人帮助自己进一步扩大宣传，并给他人一定的“工资”或“分成”，形成了一种具有体系性的推广业务模式。那么，相对而言，李四肯定更容易被当作平台的帮助犯，而张三就比较“无辜”了。
3、行为人对涉案平台的帮助程度。行为人对于犯罪的帮助程度强弱，是判断其是否构成帮助犯的关键要素。对于帮助程度的判断其实和第二点“行为的特征”有异曲同工之处，就比如上述李四对平台的帮助程度肯定要明显高于张三，因此其被认定为帮助犯的可能性也更大，除此之外，如果一个人不仅帮平台拉新，而且同时还存在组织用户参与平台提供的合约交易等投资项目、为平台提供资金、场地、技术支持、资金结算服务等情形，那他的帮助程度自然还要“更上一层楼”，对其进行定罪处罚无论从惩罚犯罪的合理性上，还是预防犯罪的必要性上看，都是说得过去的。
但是，如果去处罚一个对平台涉案行为无任何决定性、支配性作用，且帮助程度微乎其微的普通用户的“推荐”或“邀请”行为，则不仅对犯罪的惩罚和预防没啥作用，反而会使众多消费者不敢相信任何平台的推广行为，在一定程度上甚至可能会阻碍市场经济的正常发展。
（二）做“推荐返佣”的人，真的意识到他这个行为的法律性质了吗？
在大陆的刑法体系内，除了帮助信息网络犯罪活动罪这个已经被正犯化了的“帮助犯”之外，一般犯罪的帮助犯都要求对所帮助的犯罪行为主观上处于“明知”的状态，而就算是帮信罪，他虽然不要求知道上游的具体罪名，但也起码要知道上游可能涉及到违法犯罪风险。
那么，对于为虚拟货币交易所“推荐返佣”的用户，如果要认定为交易所涉嫌的相关犯罪的帮助犯，就必须证明他知道或很可能知道交易所的业务涉嫌的刑事风险。但事实上，这些做“推荐返佣”的很多都是普通老百姓，在他们的认知里，给交易所做“推荐返佣”，和外卖平台邀请好友下单得红包，可能是一个性质的行为，他们根本意识不到这里面存在的任何违法犯罪风险。因此，如果要将这些普通用户定性为平台犯罪行为的帮助犯，还需要从多个角度出发，结合具体案情，在平台中所起的作用等因素来进行综合分析。否则，既不符合刑法认定帮助犯的标准和要求，在一定程度上也有违常理。
四、律师有话说
在大陆目前的虚拟货币强监管政策下，虚拟货币交易的相关行为，还是蕴含着比较多的刑事风险的，虽然说很多罪名的适用都存在这样那样的争议点，但是争议归争议，并不妨碍司法实践中对相关案件做出有罪判决。所以刘律这里提醒一下币圈的小伙伴们：大家在去给交易所做“推荐返佣”之前，最好还是先了解一下这里面暗藏的法律风险，不要脑子一热就跟着做，后面陷入风险又慌了。如果真的出现这种情况，大家首先要保持冷静，可以寻求专业人士的帮助，与办案单位进行有效沟通，不要自乱阵脚。