【读书笔记】《德国刑法总论：以判例为鉴》（第二十四章）

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版本信息

书名：《德国刑法总论：以判例为鉴》

作者：[德] 英格博格·普珀

译者：徐凌波 / 喻浩东

出版社：北京大学出版社

出版时间：2023年8月

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阅读笔记

第二十四章 间接正犯

一、间接正犯证成的基本原则

案例引入：盐酸案（《联邦法院刑事判例集》第 30卷，第 363 页）

基本案情：被告人打算用高浓度的盐酸杀死自己的仇人，他与G等人商量对J实施抢劫，并许诺了高额的报酬。被告人将一个装满高浓度盐酸的瓶子交给了他们，并告诉他们里面是强效的致幻剂［水合氯酴 (K.O.Tropfen)] ，建议他们用暴力给 J灌下去。如果J喝下了盐酸就会导致胃出血而死亡。G和同伙出于好奇打开了瓶子，闻到了刺鼻的味道，他们意识到自己受到了欺骗，便放弃了继续按计划实施抢劫。

裁判结果：（下级法院认为）被告人成立以间接方式实施的谋杀罪未遂，联邦法院支持了下级法院的判决。

裁判理由：所谓间接正犯是指利用他人实施犯罪而该他人并非该犯罪的正犯，当被利用者是因为间接正犯所引起或者利用的认识错误而非故意地实施犯罪或者当被利用者因为该认识错误而相信自己只是实施了一个较轻的犯罪时，也是如此。本案也属于这种情况，虽然被告人没有欺骗被利用者说他们的行为不是犯罪，但是他向他们所隐瞒的事实情状，会构成比被利用者们所设想的更为严重的犯罪。G和C想以故意伤害行为为手段实施抢劫，但他们并不打算采用杀人的手段。

（一）答责原则

1.答责原则的解析

结合上述盐酸案，假设被告人只是想以暴力手段给被害人灌下毒药的方式给他造成健康损害，而不想杀死他，但他欺骗G和C说瓶子里装的只是无害的致幻剂，虽然这会让被害人立即失去意识但不会造成其他的伤害。尽管被利用者自己也具有伤害的故意，被告人也构成故意伤害罪的间接正犯。无论如何，尽管相比于被告人利用他人为工具想要创设的健康损害在程度上更为轻微，使他人失去意识本身也属于健康损害，但对于除失去意识之外的其他健康损害，被利用者并不承担责任。

我的理解：与“案例引入”中联邦法院的下级法院对利用者适用的论证一致。即被利用者欠缺犯罪故意或者责任、被利用者是因为间接正犯所引起或者利用的认识错误而非故意地实施犯罪或者当被利用者因为该认识错误而相信自己只是实施了一个较轻的犯罪时，利用者都需对此进行答责。但这并不意味着被利用者对上述情形一概无需答责，此时需要具体问题具体分析，判断被利用者是否承担责任以及承担多大的责任。例如，医生将毒药谎称为治疗药物，让护士给病人进行注射，护士因疏忽大意没有检查该药物，将其给病人注射后病人中毒而亡。护士具有检查药物的职责，但因其过失为病人的死亡结果提供了作用力，应当对病人的死亡结果承担相应责任。

2.答责原则对间接正犯成立的要求

下述条件需要同时满足

A.对被利用者的要求

只有客观上实现了符合构成要件的不法，但因为主观上的原因：1.欠缺犯罪故意或者欠缺责任，而完全不对此答责；2.被利用者是因为间接正犯所引起或者利用的认识错误而非故意地实施犯罪或者当被利用者因为该认识错误而相信自己只是实施了一个较轻的犯罪时，此时根据相应情况承担相应责任，无需和利用者承担同等责任。

上述情形才可适用答责原则，利用实施正当化行为的被利用者不在此列，例如《德国刑法典》第34条有关合法化的紧急避险。

B.对利用者的要求

被利用者身上存在可以排除可罚性的缺陷，这不足以使另一名参与者当然地成为间接正犯，后者还应当具备不可放弃的、主观的不法要素。

（二）支配原则

1.支配原则的解析

支配原则认为，幕后者若需成立间接正犯需要在特殊意义上支配者犯罪构成要件的实现。

2.支配原则对幕后者支配力的要求

由于这种支配关系必须是就具体的不法，而非是针对被利用者的行为整体而言的，因此，间接正犯不必像支配机械工具那样支配作为工具的被利用者。

对于间接正犯“着手”的认定

普珀教授的观点：

直接着手的“直接”指的显然不是时间上的直接性，因为在盐酸案中，被告人让G、C两人去实施抢劫，并将带着谎称是致幻剂的瓶子交给他们之后，他们没有立刻去实施犯罪。直接着手行为必须由正犯来实施，而不能转移给被利用者。因此，在间接正犯的场合，直接着手必须是正犯使被利用者确实准备好实施犯罪，或者正犯认为自己使被利用者准备好实施犯罪。

大陆的通说观点——被利用者说：

被利用者说将被利用者开始实施危害行为之时，判定为间接正犯的着手。对正犯者来说，被利用者的行为仅是因果关系发展过程中的一个环节，只有当被利用者开始实施其行为并具有导致结果发生的具体危险时，才可认为是间接正犯的着手。犯罪的本质在于法益侵害，无侵犯法益的行为就无犯罪，自然也就无所谓实行行为，着手是客观实行行为与主观实行犯罪的意图相结合的产物和标志。另外，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，才是实行行为的着手，而非只要存在法益侵害的细微危险，就一刀切地界定为实行行为的着手，故利用者为犯罪准备工具、 制造条件，虽有法益侵害的危险性，但不是具体危险，仅应被界定为预备而非着手。

我的看法——支持被利用者说

之所以支持“ 被利用者说”理由是被利用者说与实行行为的一般理论相辅相成、 融会贯通。根据实行行为的一般理论，认为所谓实行行为应当是被法律所定型化了的具有法益侵害紧迫危险性的行为( 当然实行行为还应当是主客观相统一的，这里我们仅讨论的是实行行为的客观面，其主观面应当从利用者的主观罪过当中寻找)。而在间接正犯当中，被利用者的定型行为是完全具备实行行为应当具备的这两条特征的。首先，一般而言，对间接正犯的定罪都是从被利用者的定型行为入手的，通过无责任能力的被利用者实施夺取他人生命的行为的定为杀人罪，可见被利用者实施的这种符合刑法定型化了的夺取他人生命的行为，是间接正犯的定罪根据，因此，被利用人实施的定型行为满足了实行行为一般特征的第一个特征；其次，从法益侵害的角度讲，仅仅对被利用人加以教唆、引诱的行为，尚且不能对法益构成现实的直接威胁，它只能是一种潜在的间接威胁，还要通过被利用者在利用者主观恶性引导、笼罩下，实施定型化了的行为而达到对法益的直接侵害。因此，把利用者的利用行为看作是间接正犯实行着手前的行为(预备行为) 是完全可以的。在我们国家对犯罪预备规定了一般处罚的前提下，一般认为，犯罪预备行为与犯罪实行行为都应当是对法益有危险性的行为，只不过其危险性的程度不同罢了。

（三）答责原则与支配原则下“间接正犯”的证立

答责原则本身并不足以证立间接正犯，拥有答责性成立所必要的主观要素，不能当然地成立间接正犯，正如我们在利用有故意无目的的工具的情况所看到的。间接正犯还必须在特殊的意义上支配着构成要件的实现，这种间接的犯罪支配只能来自被利用者的答责缺陷，他（利用者）通过支配这种答责性的缺陷，如引起或利用他人的构成要件错误，从而间接地支配了构成要件的实现。答责原则与支配原则应当是互补的，在证立间接正犯时，两者不是互相竞争的关系。要证立间接正犯，不仅需要答责原则，也需要支配原则。

1.答责原则层面对“间接正犯”的证立

要证立间接正犯，“利用者”需要对犯罪结果进行答责，故在此层面要求“利用者”与“被利用者”之间存在阶层性的答责差异。只要在间接正犯与被利用者之间存在答责性的阶层差异，例如负有特殊义务、有故意者成立间接正犯而无身份、无故意者成立帮助犯，两者之间就存在答责性上的阶层差异。

理论链接：德国的三阶层理论

第一阶层：构成要件符合性

这一阶层包含的要素有：行为主体；危害行为；危害结果；因果关系。

第二阶层：违法性

在通常情况下，符合构成要件的行为即具违法性。但是，正当防卫、紧急避险等行为，虽然也符合构成要件，实际上却保护了更为优越（至少同等）的法益，因此不具有违法性。

第三阶层：有责性

这一阶层包含的要素主要有：责任能力、故意与过失、违法性认识可能性、期待可能性。具备上述要素，对犯罪行为人才需担责；不具备上述要素的行为人，对其不能进行责任非难。

2.支配原则层面对“间接正犯”的证立

理论通说认为，当行为人内心容认或者认真对待结果出现的可能性就构成故意。此时通说面临的问题是，当被利用者不具有这种内心态度时，被利用者与利用者之间对于结果出现的内心态度差异，是否足以使利用者成立间接正犯？即这种情况下利用者能否足以支配犯罪构成要件的实现？

针对这个问题：

罗克辛教授的早期观点：持否定态度，其要求被利用者存在认识缺陷。

罗克辛教授的最新观点：持肯定观点，理由是过失实施行为的被利用者欠缺抑制动机。由此，故意实施行为的利用者就已经取得了对于构成要件实现的支配。

普珀教授的观点：主张故意理论。他认为这个问题的答案来自于故意概念本身，因为故意是对于高度危险的认识，而该高度危险构成了引起结果的适格手段，即处于正犯立场上的理性行为人，除非容认结果的出现，否则不会选择进入这种风险之中。当认识到高度结果危险之人就危险的程度进行欺骗，促使仅仅认识到较低结果危险之人去实施行为，而非与之共同实施行为时，前者相对于后者便处于更为优越的地位。此时利用者足以支配犯罪构成要件的实现，足以使利用者成立间接正犯。

大陆的通说观点：利用者对被利用者形成支配地位主要表现为强制他人实行犯罪，或者利用他人的错误支配犯罪事实。其中的强制（包括物理上的强制与心理上的强制），既可能是完全压制了他人意志，使他人丧失自由意志的情形，也可能是虽然没有丧失自由意志，但面临紧迫的危险，不得不按照利用者的意志实施犯罪行为的情形。利用他人错误，主要表现为导致被利用者没有责任的情形，当然也包括二者对于犯罪结果存在内心态度差异的情形，这种情形足以对被利用者产生支配力从而利用者成立间接正犯。

我的看法：支持大陆观点。当然需要强调的是，这里的对结果的内心态度差异只局限于大陆《刑法》对于主观过错的规定的差异，即故意（直接故意、间接故意）、过失，而不包括主观方面的目的的差异。例如，甲得知乙以杀人为乐，甲与丙有仇，于是叫来乙，利用乙替自己杀死丙，乙欣然接受，随后乙将丙杀死。本案中，甲以报仇为目的杀死丙，乙以取乐为目的杀死丙，若将二者主观目的差异纳入对结果的内心态度的差异，那么就可以认定甲支配了乙实施的犯罪构成要件，从而认为甲构成间接正犯，这显然是不合适的。

二、被害人作为间接正犯的被强制工具

——答责原则的困境及纾解路径

（一）答责原则适用的困境

1.立法层面的困境——以《德国刑法典》为对象

法条链接

《德国刑法典》第34条 (合法化的紧急避险)

为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所要造成危害的法益。仅在行为属于避免该危险的适当措施的情况下，方可适用本条的规定。

《德国刑法典》第35条 (减免责任的紧急避险)

（1）为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。在因行为人自己引起危险或处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定；但是，如果行为人不顾及某一特定的法律关系也必须容忍该危险，则可依第49条第1款减轻处罚。

（2）行为人行为时，误认为有第1款规定不负责任的情况，仅在他能够避免该错误时，才予处罚。并可依第49条第1款减轻处罚。

如果被利用者的行为是根据《德国刑法典》第34条被正当化的，则利用者不构成间接正犯，而属于原因违法行为。只有当被强制者自己实现了构成要件，对于被利用者而言并没有排除符合构成要件之不法，而仅仅是基于《德国刑法典》第35条的规定排除责任，因而排除其对于该不法的答责性时，答责原则才可以直接适用。当直接行为人并不是被迫伤害第三人，而是被迫伤害自己时，答责原则看似失效了。

我的理解：利用者是否需要答责取决于被利用者的行为是否不法，即是否不属于《德国刑法典》第34条所规定的正当化行为。若被利用者的行为属于不法行为，无论被利用者是否可以被免除或者减轻刑事责任的承担，即《德国刑法典》第35条规定的情形，利用者都需对被利用者实施的行为与造成的后果答责；若被利用者的行为属于正当化的行为，即《德国刑法典》第34条规定的情形，被利用者无需对被利用者实施的行为与造成的后果答责答责。由于被利用者伤害自己的行为不符合犯罪构成要件，不属于不法行为，故利用者无需对其强迫利用者自损的行为答责。在此情况下，答责原则失效。

2.司法层面的困境——以古老帝国法院的判决（学徒案）为例

基本案情：被告人是一个屠宰摊的老板，他迫使其学徒吃下了一段没有完全洗干净的猪大肠，学徒随后出现了身体不适。

裁判结果：帝国法院判决被告人成立故意伤害罪的间接正犯。

裁判理由：本案中的轻罪既可以利用第三人为工具来实施，也可以通过欺骗或者其他违法方式作用于被害人本人的意志，使其给自身施加身体伤害。在后一种情况下，不要求被害人无法反抗间接正犯对于自己意志施加的不法影响。

根据该判决的字面意思，当行为人促使被害人实施自损行为的手段是违法之时，就成立间接正犯，而强制手段当然都是违法的。考虑到当时的劳动关系具有人身依附性，在帝国法院看来，上级对于下级所下达的命令显然属于以恶害相威胁，而现在理论上的争议点，则主要在于强制他人实施一个不符合构成要件因而丧失答责性的自我损害行为时，要如何成功地适用答责原则？

3.小结

《德国刑法典》与德国法院的判决征表了在立法和司法层面，利用者在强迫他人实施一个不符合构成要件的行为的自我损害行为时，即被利用者实施的行为非为不法行为时，利用者无需答责的弊病。基于此，就需要寻找在此情况下利用者不适用答责原则的解决路径。

（二）答责原则适用困境的解决路径

观点一

内容：建议类推适用《德国刑法典》第35条的规定。

评析：可以确定的是，如果可以类推适用第35条，那这当然是被害人免责而强制者成立间接正犯的充分条件。但问题在于这是否为必要条件。因为被迫自我损害者与被迫损害他人者的区别，在于在后种情况下，被强制者选择了一个在他看来更小的恶害——不是在处分自己的法益而是通过侵犯第三人的利益而将自己所面临的恶害威胁在一定程度上转移给第三人。因此，法秩序在基于第35条免除被强迫者的责任之前，对于被强迫者的坚定性提出了较高的要求。在损害第三人的案件中，之所以提出严格要求的意义也不在于使强制者免于间接正犯的非难，免责的依据来自答责原则本身，按照这一原则可直接肯定正犯的答责性不能排除间接正犯的答责性。在强迫他人实施自我损害的案件中，答责原则不是直接相关的。不能当然地认为，立法在强迫他人进行自我损害与强迫他人损害第三人的案件中作出了相同的答责（领域）分配。

观点二

内容：应当通过类推适用瑕疵承诺理论而非答责原则来考虑自我损害的特殊性。强制者的行为就像是迫使被强迫者对来自强制者的侵害作出承诺，而非迫使被强制者进行自我损害。

评析：这意味着任何具有的强制都证立了间接正犯，因为他们以不被允许的方式对被强制者的意志产生了作用。学徒案的判决就体现了这个观点。承诺说受到的批评主要在于它过于不确定，因为在承诺因意志缺陷而无效的问题上，其判断标准并不一致。难道《德国刑法典》第35条及其不可期待性的标准就很一致吗？就算后者具有一致性的优点，那也只有在强迫自损更像强迫侵害他人，而非强迫对他人的侵害予以承诺时，才能适用这标准。

观点三

内容：答责原则不仅是类推适用，而且是直接适用于强迫他人自陷风险或者自我损害的案件。只有当自陷危险者与自我损害者的决定是其自由意志的表达时，行为人的行为才是自我答责的。相反，如果行为人屈服于强制者的压力，而选择在管理自己法益的意义上实施了理智的行为，即他从自己的角度出发，理智地选择了较小的恶害，那么，在法律的意义上他的行为就不是自由的，因而也不需要在法律上对自我损害答责，其带来的结论是，外表看起来是自我损害的法益侵害应归属于强制者。因此，当强制者是故意时，他便以间接正犯的形式引起了该法益侵害结果。

评析：这也是笔者支持的观点。在结论上它与承诺说相接近，与罗克辛的观点不同，强迫他人实施自我损害行为之人的不法并不局限于强制罪。因为强制罪的不法内涵中，并没有包括强制者不仅仅是迫使他人实施了任意一个行为，而是迫使他人放弃了一个在刑法上受到保护的法益。自我损害者有认识地、终局地放弃了自己的法益，而自陷危险者则还有可能寄希望于危险最终不会实现，该区别不是认为前者原则上更不值得保护的理由。在理性的法益管理这一意义上，选择自我损害作为较小的恶害是否是理智的，在判断这一问题时，需要考虑上述自我损害者与自陷风险者的这一区别。强迫他人实施自我损害，即使没有达到《德国刑法典》第35条设定的标准，也足以肯定强制者对于该损害结果的答责。这在现行法上还有一个证据：敲诈勒索罪的构成要件。该构成要件就是将被强制者的自我损害结果以准间接正犯的形式归属于强制者。它作为特殊的构成要件之所以是必要的，就是因为在从表面上看被强制者自我损害的财产处分没有满足任何构成要件。如何按照排除自我答责的自我损害标准评价学徒案，这取决于判决并没有介绍的情况。如果店主告诉学徒他不敢吃下没洗干净的猪大肠他就是个懦夫，学徒决定吃下猪大肠、给自己造成身体伤害以证明自己不是一个儒夫，那么这个决定就是不理智的，因而学徒自己应当对此答责。店主威胁学徒如果他不吃下去就会被开除，而学徒在当时的劳动市场环境下没有能力有效地保护自己免于被开除的恶害，那么，吃下猪大肠就构成了较小的恶害。如果店主以严厉且权威的方式命令学徒如此行事，而学徒因为年幼以及处于从属的地位而无法反抗这一无理要求，那么，就不能认为这是一个自我答责的自陷危险。

三、利用常规流程成立的间接正犯

——答责原则的例外

案例引入：破产要挟案（联邦法院：《新刑法杂志》 1988 年刊，第 568 页）

基本案情：被告人是一家有限责任公司的经理，该公司已经丧失了偿债能力。1994年9月15日，尽管该公司当时有义务申请破产，仍决定继续经营。从此时一直到他们于1994年12月7日正式申请破产，公司的职员还在向供货商下订单，但没有履行对待给付义务，州法院并没有查明公司职员们是否知道公司已经丧失支付能力了。

联邦法院裁判结果：判决认定公司的经理们成立诈骗罪的正犯。

联邦法院裁判理由：根据本案事实，被上诉判决中并没有查明。诈骗罪的可罚性不取决于直接行为人（职员）在下订单时是善意的，还是已经知晓SI-霍尔有限公司已经丧失了支付能力。根据判决对于幕后人刑事答责性问题所发展出来的基本原则，利用由组织结构所形成的框架条件，这些条件引起了常规流程并最终导致幕后者所追求的构成要件得以实现，也可以基于犯罪支配成立正犯。联邦法院认为这也适用于公司业务行为。本案也是如此。本案所查明的事实足以证明，两名被告人对事实上的经营活动，即亲自向作为“形式上的经理”的证人，产生了必要的、决定性的影响。

答责原则的例外：利用常规流程成立的间接正犯

只要求幕后者引起了由其所阻止或期待的常规流程，就可以肯定幕后者的犯罪支配。对于能够证立这种期待的组织形式所提出的要求，显然是很少的，它不必是国家性的有组织权力机构、大型的犯罪集团或者大型的公司企业，这些组织机构中个体的行为实施者认为他们只是“机器上的螺丝钉＂，联邦法院现在认为，像雇用了多名兽医的宠物医院这样的小型机构也可以适用这一法律形象。这种新的间接正犯形态不再是基于答责原则成立的，因为犯罪的（直接）实行者是完全答责的正犯，判决也将其作为正犯进行处罚。在这类案件中，联邦法院证立幕后者之犯罪支配的基础并不清楚。对一个完全答责的行为人施加影响使其有意识地、在不受强制的状态下去实现构成要件，这通常仅构成对于正犯的教唆甚至只是心理上的帮助，但是联邦法院显然认为，考虑到幕后者在预备阶段及其对直接行为者之行为决意的影响，应当肯定其成立正犯，尽管教唆犯与正犯的法定刑是相同的。

四、间接正犯与教唆犯的区分

普珀教授的观点：严格遵照《德国刑法典》第26条的字面意思，“唆使”这个词便表达了教唆者对于正犯行为决意存在根本性的影响。但是，通说理论与判决则枉顾教唆行为与正犯行为同等的法定刑，将“教唆”界定为＂引起“行为决意并将其等同于首次启发实施犯罪，从而矮化了教唆的意义。由此而产生的结果是，只要是第一个提议犯罪之人，即使他只是附带而随便地提出了建议，也是教唆犯，而当教唆者对于正犯的影响不仅仅是一种任意而不带拘束的犯罪建议时，就需要将其解释为正犯，有时是间接正犯，有时是共同正犯。这样不仅模糊了教唆犯与间接正犯的界限，也模糊了间接正犯与共同正犯的界限。

大陆的通说观点——“行为支配论”：其核心理论是，对利用者应当认定为正犯还是共犯，取决于利用者能否对整个犯罪进程起实质性的支配作用。对犯罪实施过程中具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。其中，行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件的实现的，就是间接正犯。被利用者不具有刑事责任能力或具备辨别是非善恶的能力时，将利用者认定为间接正犯才能成为常态；被利用者具有刑事责任能力或具备辨别是非善恶的能力时，将利用者认定为教唆犯才能成为常态。

我的看法：“行为支配论”在教唆犯与间接正犯的界分问题上优势明显。首先，“行为支配论”在对利用者进行认定时，既考虑了利用者自身的属性，也强调了被利用者的客观状态，使整个理论逻辑严谨缜密。其次,通过德国学者罗克辛对“行为支配论”的具体细化，使直接正犯、间接正犯和共犯的界分清楚、准确，避免了三者间的交叉混淆。

五、实际适用的提示

本部分内容是对前面部分重要内容的再次强调，也是对德国考生在法考中答题的解题提示，故在此不再做重复讲述。

— END —

监制：张永江

作者：汪宇崚，湘潭大学法学院2023级法律（法学）硕士研究生

编辑：侯天豪

责编：陈佳

审核：王译

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