摘要
对“套路贷”概念的界定，存在两种界定观之分：狭义界定观将“套路贷”等同于犯罪行为，而广义界定观认为“套路贷”包含民事欺诈、行政违法、刑事犯罪的多层次阶梯式演进形态。“套路贷”并非法律概念，狭义界定观下直接将“套路贷”等同于犯罪、再分析构成何种犯罪的“分割判断模式”容易陷入认定有罪却无法判定构成何罪的实务困境，同时违反了罪刑法定原则。在广义界定观下，分析“套路贷”行为是否符合犯罪构成要件，判断该行为是否满足社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个特征，从而整体判定该行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，这种整体判断法符合罪刑法定原则，有利于司法实践中正确适用法律。
关键词：套路贷；分割判断；罪刑法定；构成要件
“套路贷”是假借民间借贷的合法形式,行非法占有他人财产之实的新型违法犯罪现象，其涉及金额往往较大，手段恶劣且多变，社会危害巨大，在司法实践中备受关注。“套路贷”具有行为模式的隐蔽性、手段形态的多样性、行为性质的交叉性等特点，对司法机关办理相关案件产生了一定困扰。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”意见》）施行，对“套路贷”犯罪的特点、行为模式等进行经验性的总结归纳。在此前，上海、浙江、江苏等地的司法机关也陆续发布“套路贷”案件办理的指导意见，旨在对“套路贷”刑事案件的统一法律适用进行指导。但应当明确的是，“套路贷”仅仅是对犯罪现象的总结，并非严格的法律概念。通过考察地方司法文件和裁判实务，实务中“套路贷”案件的审判思路上出现了误区与分歧，部分“套路贷”案件审理中出现了与传统三段论演绎相区别的分割判断模式，造成案件审理标准不一，因此对“套路贷”案件应当以何种思路判断行为是否入罪、入何罪值得探讨。
一、争议：“套路贷”案件审理中的分割判断模式
（一）“套路贷”的概念争议
概念的规范界定是准确链接刑法规范与犯罪行为的前提，目标在于消除定性处罚分歧、正确定罪量刑。2019年4月发布的《“套路贷”意见》规定，“‘套路贷’，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’‘抵押’‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”从字面来看，《“套路贷”意见》对“套路贷”的表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”，“套路贷”不单单指犯罪活动，还应包括尚未需要进行刑法评价的一般违法性活动。但实际上理论界和实务界对“套路贷”的概念范围仍未能达成共识，目前关于“套路贷”仍存在广义与狭义两种不同的界定观，采取不同界定观将使案件审理思路产生差异，进而影响裁判结果。
1.狭义界定观下的“套路贷”
狭义界定观认为，只要构成“套路贷”即构成犯罪。在狭义界定观中，“套路贷”与普通民间借贷、高利放贷在主观方面、行为模式等方面都存在本质的区别，实施“套路贷”的客观行为即可体现出行为人主观方面存在恶意。有学者认为“套路贷”这一概括性称谓，相当于刑法中的类罪名。某种行为被认定为“套路贷”，则意味着已然构成犯罪。有学者则认为“套路贷”是一类、一系列犯罪行为的统称，是类型化犯罪行为的集合。尽管上述学者对“套路贷”的性质认定存在差异，但他们的根本出发点都是认为凡属于“套路贷”的行为就是犯罪行为。
此种观点在部分地方司法性文件中亦有所体现，如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》（以下简称浙江《“套路贷”纪要》）将“套路贷”构成要件设置为“非法占有为目的+设置套路形成虚假债权债务关系”，而后又规定只要有“套路”即可认定非法占有目的。这样规定产生的效果是，无需考察行为人主观上是否具备非法占有目的，直接从客观行为断定其主观意图，只要行为被认定为具备“套路贷”的行为模式即推定其主观上具有非法占有目的，即可认定为“套路贷”犯罪，而事实上非法占有目的这一区分要件也如同虚设。同时，该文件规定“套路贷”的本质是非法占有的目的，也体现了其将“套路贷”直接区别于民间借贷行为。至于《“套路贷”意见》对“套路贷”的表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”，而不是采用“犯罪活动”的表述，持狭义界定观的学者认为探究立法者意图，之所以这样规定是基于犯罪治理角度的考虑。
综上所述，狭义界定观实质上是以“套路贷”行为中的欺诈属性推定行为人主观方面存在非法占有目的，从而以客观的行为模式推断出行为整体构成犯罪的结论。
2.广义界定观下的“套路贷”
相比于狭义界定观将“套路贷”视为犯罪的单一评价，广义界定观下的“套路贷”不局限于犯罪行为，而是认为“套路贷”应当包括民事欺诈、行政违法、刑事犯罪三种不同的违法形态。狭义界定观将“套路贷”与民间借贷行为明确区分，其认为“套路贷”实质是以借款之名，行骗取财物之实，而民间借贷的目的是谋取借款利息。
从《“套路贷”意见》中列举的常见犯罪手法来看，“套路贷”犯罪的首要步骤是诱使当事人基于错误认识签订虚高金额的借款合同。从司法实务可以发现，“套路贷”主要涉及诈骗罪和敲诈勒索罪。但随着司法机关对“套路贷”行为打击的展开，“套路贷”所采用的手段开始发生变化，从通过各种欺诈手段诱使当事人签订虚假合同，转变为明确告知当事人会扣取“头息”“展期费”“手续费”等，并以此为借款条件，同时告知其未能如期归还借款可通过再贷款的方式将利息转化为本金，进而不断垒高借款金额。在这种情形下，借款人对“套路”是知悉的，虚高金额借款合同并不是基于错误认识而签订。在这种情形中，贷款人两次利用借款人急需用钱的不利地位，先是以借款人答应“砍头息”“手续费”等作为借款的条件，若借款人不答应则不予借款，后当借款人无法偿还本金利息时告知其可通过以贷还贷的方式暂缓还款，这两种情况与民法上的“乘人之危”更为相近，无法简单地将其判断为犯罪行为，此种情况或可以通过民事手段予以解决。
显然，随着“套路贷”行为的不断演化，行为的法律定性也将丰富化，在刑事领域可能因虚构事实使被害人产生错误认识并基于错误认识处分财产而被认定为诈骗罪；在民事领域可能会因构成欺诈等，导致合同被撤销、认定无效或者部分无效等；在行政法领域则可能会因为违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定，认定行为属于非法放贷，予以取缔。
（二）狭义界定观下的“分割判断模式”
三段论逻辑推演是司法机关定罪过程中的基本推理模式。在定罪过程中，司法裁判者应当以刑法规定的具体罪名的构成要件作为大前提,案件事实作为小前提，通过考察案件事实是否符合各个构成要件，如果行为符合某一罪名的全部构成要件，则可判定该行为构成该罪（见图1)。在这一推演过程中，法律适用者始终是将案件事实与每个具体犯罪的犯罪构成要件进行比对，当事实与具体罪名的全部犯罪构成要件相匹配时，则可得出行为构成犯罪的结论。这样的推演过程决定了行为是否构成犯罪和构成何罪的结论是同时得出的。
而在狭义界定观中，行为被认定为“套路贷”即可认定为犯罪行为，进而再判断行为构成《“套路贷”意见》中列举的何种罪名。这样的判断模式实际上将原本同时判断是否入罪、构成何罪的整体判断模式分割成“先判断行为是否构成“套路贷”，以此判定其是否构成犯罪，再根据具体案件事实判断行为构成何种罪名”（见图2)。
这样的判断方式在指导“套路贷”案件审理的地方司法性文件中有所体现，如浙江《“套路贷”纪要》规定，在认定行为具备“套路贷”的构成要素后，若是设置各种“套路”骗取他人财物的，以诈骗罪论处；若还构成其他罪名，则根据具体情况或择一重罪处罚，或数罪并罚。《“套路贷”意见》及各个地方出台的指导意见旨在帮助法官对“套路贷”案件进行司法判断，在司法实务中却演化成通过考察被告人行为是否符合“套路贷”犯罪的特征来判断行为是否构成犯罪，而非判断诈骗罪等具体罪名的构成要件符合性的审理思维。如在冯某等与吕某诈骗案中，法院认为冯某等人明知被害人因赌博无力偿还借款仍恶意放贷、采用出具虚假借条、诉讼等套路骗取被害人财物的行为非法占有目的明显，与民事纠纷存在本质区别，符合“套路贷”犯罪特征，据此认定被告人构成诈骗罪。本案中法院在裁判文书中只对行为是否符合“套路贷”的行为模式进行判断，进而认定冯某等人构成诈骗罪，而未对行为是否符合诈骗罪的构成要件进行判断。
二、审视：对“分割判断模式”的批判与反思
（一）“分割判断模式”将非罪行为入罪化
“套路贷”案件判断的难点在于其假借民间借贷的合法形式进行违法诈骗活动，其与民间借贷、高利贷在主观目的和行为模式等方面存在重叠、相似之处，司法机关对其行为性质的辨别存在一定难度，而这些重叠、相似之处也导致了分割判断模式存在将非罪行为入罪化的可能性。
首先，在狭义界定观中，“套路贷”与民间借贷、高利贷的本质区别在于是否具有非法占有目的。该三者的主观目的都是从他人处获取财产性利益，民间借贷和高利贷都是以出借款项利息名义向他人收取，而“套路贷”则是以利息、“头息”“手续费”等名义取得他人财产。这也就意味着占有目的的合法与否成为辨别“套路贷”行为性质的关键。而关于占有目的的非法性的认定，究竟是以民法中的不当得利，或是行政法规中的禁止性行为，还是以刑事犯罪作为标准进行认定，目前仍存在争议。在此种情况下，“套路贷”与民间借贷、高利贷中的违法行为在占有目的的非法性方面是无法明确区分的。同时，在狭义界定观下，非法占有目的是通过是否符合“套路贷”行为特征来断定，将导致行为人主观方面易被忽视，径直从客观方面断定构成犯罪。故而，狭义界定观在某些案件中会将非罪行为入罪化。
其次，“套路贷”和民间借贷、高利贷间存在相同的行为模式，而这些相同的行为模式中有的是合法的形式。比如，以“砍头息”“行规”等理由从借款本金中提前扣除利息等费用，是“套路贷”犯罪过程中制造虚假债务的环节之一。但实际上“砍头息”等行为提前收取利息的行为在民间借贷实践中并不少见，同时在民法上，这种提前支付利息的行为并不会被认定为无效，而仅仅是在认定借款本金金额时扣除预支的部分，双方的借贷合同法律关系依旧成立。
如在杜某某、张某等借款合同纠纷案中，双方在2015年至2016年的多笔借款中均存在“砍头息”，法院最终认定“头息”不计入借款本金，但借款合同仍旧有效。但若采取符合“套路贷”行为模式即为犯罪的思路，将导致刑事认定与民事评价相悖的现象。又如在赵某诈骗案中，赵某与薛某签订40万元借款合同，扣除第一个月的借款利息2.4万元后，赵某实际支付薛某32.6万元，另5万元赵某给薛某打了一张欠条。依据《民法典》规定，该民间借贷合同有效，借款金额为实际支付与借款人薛某的款项32.6万元，薛某与赵某间仍属于正常的民间借贷关系。采取狭义界定观，上述行为符合制造虚假债权非法占有借款人财产的行为模式，若薛某多次向赵某借款，不断垒高借款金额，赵某的行为可能会被认定为犯罪行为，而这将与民法上对借贷行为的有效评价形成矛盾，或将合法民事行为入罪化。另外，“套路贷”惯常行为模式中常常采用银行转账凭证等来证明借款已支付，但在民间借贷实践中以银行转账凭证作为借款证明也属正常现象。
（二）“分割判断模式”导致法律适用困难
狭义界定观下“套路贷”案件的审理思路为：根据案件整体事实，预先判断案件可能涉及“套路贷”犯罪；在此预判基础上，考察案件的具体情形，判断被告人行为是否符合《“套路贷”意见》或地方司法指导意见指出的“套路贷”的构成要件。若符合，则认为其构成犯罪，进而依据具体情形判断行为构成何罪；若不符合，则不构成犯罪。如前文所述，狭义界定观实际上是以客观行为推定行为人主观上的非法占有目的，因此认定行为模式相符就构成犯罪行为。
而事实上，《“套路贷”意见》及各地方司法指导意见中的“套路贷”的定义和通常手段模式均是经验性的总结，指导意见中往往会在列举通常行为模式后指出“包括但不限于以下行为”，“套路贷”概念本身实际上缺乏明确的外延，而这种模糊外延的概念是难以与刑法部分罪名必然联系。倘若“套路贷”与刑法罪名无法直接相关联，前述先断定是否入罪再断定构成何罪的逻辑也就不成立，便会产生如前文所述的在狭义界定观下的分割判断可能会将非罪行为误断为犯罪行为的现象，造成法官认定行为构成犯罪后却无法在刑法中找到相应罪名的情况。
在赵某诈骗案中，薛某未能按时向赵某还款付息，赵某要求薛某支付本息及违约金共70万元，在朱某的调解下赵某与薛某达成和解，约定薛某向赵某支付本息及违约金60万元（包括40万元本金、5万元利息和15万元违约金），其后在还款期间赵某多次通过执行部门向薛某催要款项，薛某多次达成和解协议向赵某偿还部分款项。本案审理法院认为赵某通过虚构债权，借助诉讼、执行等方式诈骗薛某财产，具有非法占有目的，构成“套路贷”，构成诈骗罪。但在本案中，薛某与赵某签订和解协议以及后续向赵某支付款项时，薛某对于款项内容、协议内容均是知情，并不存在错误认识，其还款行为更多的是基于对执行部门的畏惧心理，而诈骗罪是指被害人在转移财产的行为时存在主观认识错误，因此本案中赵某的行为不应认定为诈骗罪。在本案中赵某既未采取欺骗手段，也未采用明显的暴力、威胁等“套路贷”常见手段，以符合“套路贷”行为模式认定赵某构成犯罪后，司法机关将陷入无合适罪名的境地。
（三）“分割判断模式”有违罪刑法定原则
大陆《刑法》第3条确立了罪刑法定原则，罪刑法定主义于法官行使审判权而言，既是指引，也是限制。罪刑法定主义的基本内涵为，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则包含形式的罪刑法定和实质的罪刑法定，形式的罪刑法定要求法官按照刑法具体罪名的形式构成要素对案件事实进行分析判断，只有当行为满足全部构成要件时方可能评价为犯罪；而实质的罪刑法定要求法官在满足形式构成要件后对行为的处罚必要性进行考察；形式罪刑法定主义与实质罪刑法定主义应当呈现出逻辑上的递进关系，只有符合形式要素的行为方可有被评价为犯罪的可能性，方能进入到下一阶段对其实质危害性、处罚必要性的考察中，形式罪刑法定主义是实质罪刑法定主义的前提，因此法官在审理案件时的首要步骤是对具体罪名的形式要件进行判断。
而在狭义界定观下通过判断行为是否属于“套路贷”优先判断贷款行为是否构成犯罪，实际上跳过了具体罪名形式要件的判断，直接对行为的刑事处罚必要性进行判断。而处罚必要性判断的作用在于筛选出符合犯罪形式要素而社会危害性不大等无需评价为犯罪的行为，处罚必要性判断范围应当小于形式要件判断的犯罪。故而按照狭义界定观进行分割判断，先将结果预定在较小的处罚必要性范围中，进而判断其是否符合较大范围的形式要件判断中，违背了应有的逻辑判断次序，事实上也导致了前述非罪行为入罪化和法律适用困难的问题。
三、重申：广义界定观下整体判断规则的阐释
（一）严格遵循犯罪构成要件整体判断罪与非罪、此罪与彼罪
按照罪刑法定原则的基本要求，符合刑法规定的犯罪构成的行为才是犯罪，不符合的就不是犯罪。“刑法规定的犯罪构成是认定犯罪的法律依据，是定罪的三段论中的大前提，除此之外的非刑法概念不得作为定罪的三段论中的大前提。”“套路贷”是司法机关对社会中的犯罪现象的经验总结，其“并不是刑法上的概念，也不是某个犯罪构成，更不是一个独立罪名”，实际上其应当归属于犯罪学概念，“在认定具体犯罪时，若该行为不符合刑法规定的任何罪名的犯罪构成，那就不能借助“套路贷”的概念使之构成犯罪”。换言之，一个行为是否构成诈骗罪或者其他犯罪，不应也不必用“套路贷”的行为特征来进行判断，应当直接根据刑法规定的犯罪构成来认定该行为是否构成诈骗罪或其他犯罪。同时，在认定套路贷案件的罪名时，应当严格把控每一个罪名的构成要件要素，区分套路贷涉刑案件可能涉及的罪名之间的具体区别。
按照刑法定罪时的三段论推理路径，适用刑法时以刑法规范作为大前提，并按照大前提的要求归纳作为小前提的案件事实，再判断二者是否相符合。故而用于与案件事实相比对的刑法规范必须是明确的，作为刑法规范基本组成单位的刑法概念也就必须具备明确性的要求。而犯罪学概念与刑法概念则不相同，其外延往往是不明确的，这是由犯罪学的研究目的所决定的。刑法学研究的是刑法规范的适用问题，而犯罪学研究的是犯罪现象及其对策，因此犯罪学概念是依据手段、原因等因素相同给予犯罪现象的类型化表达，是对犯罪现象的概括性表述，其不需要具有清晰的外延，“套路贷”犯罪便是对采取合法借贷形式侵占他人财产的手段的系列犯罪现象的概括性表述。“套路贷”是对违法犯罪现象的总结概括得出的，而不是以刑法规范为基础得出的，其同样具备犯罪学概念的不确定性，若以边界不明晰的犯罪学概念直接认定犯罪，将扩大认定犯罪的范围。
根据《“套路贷”意见》规定，典型的“套路贷”犯罪，一般就是由“虚构债务”和“索取债务”两部分构成的复合行为犯罪。在“虚构债务”阶段，行为人主要是进行签订虚高金额合同、制造虚假给付、恶意垒高债务数额、故意制造违约或肆意认定违约等步骤，通过设置套路，使当事人陷入“虚高合同没有法律效力”“扣除头息、服务费系行规”“按期还款便无需偿还合同虚高金额”等常见错误认识，让当事人自愿与行为人签订合同，因此在虚构债务阶段，“套路贷”行为主要涉及诈骗罪。在“索要债务”阶段，行为人一般是采取各种暴力或者软暴力等行为使得被害人产生恐惧或者因不堪其扰而交付财物，主要涉及敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪和虚假诉讼罪等。据统计，涉及套路贷案件的罪名认定中，诈骗罪和敲诈勒索罪的定罪比例最高，诈骗罪的认定比例达到了56.63%，敲诈勒索罪的认定比例达到了46.94%。
以诈骗罪为例，诈骗罪的客观构成要件是行为人实施欺骗行为，对方陷入认识错误并基于认识错误处分财产，行为人或第三人取得财产，致使被害人遭受财产损失。若“套路贷”行为符合上述客观要件，则再进一步判断行为人是否具有“诈骗故意和非法占有目的”，若具有，则构成诈骗罪。通过对案例的排查，裁判者往往将诈骗罪认定为评价套路贷犯罪“虚构债务”行为的唯一可选罪名，导致大量的案件被定性为诈骗罪，这也是诈骗罪的罪名认定比例高的重要因素。如在石某某诈骗案中，石某某等人便是以行规为由将部分借款扣除，并通过以贷还贷的方式垒高虚假债务，构成诈骗罪。然而在民间借贷领域，通过“头息”“保证金”等名义提前收取借款回报的情况实际上较为常见，因此以此种方式形成借贷关系存在不同的法律评价。若借款人仅仅利用被害人急需用钱的心理，明确告知被害人借款利率、砍头息、签订虚高合同等事项，被害人并不存在错误认识，更不存在基于认识错误而处分财产，这就使得该行为并不符合诈骗罪的客观构成要件，也无需再分析行为人的主观因素，即得出该行为不构成诈骗罪的结论。
再以敲诈勒索罪为例，敲诈勒索罪的客观构成要件是“行为人实施恐吓行为，对方产生恐惧心理并基于恐惧心理处分财产，行为人或第三人取得财产，致使被害人遭受财产损失”。若“套路贷”行为符合上述客观要件，则再进一步判断行为人是否具有“敲诈勒索故意和非法占有目的”，若具有，则构成敲诈勒索罪。在实践中，若借款人以起诉为讨债手段，欠债人因害怕诉累而归还借款，并不能据此认定借款人实施了恐吓行为导致欠债人出现恐惧心理，就不符合“行为人实施恐吓行为”这一要素，同样也无需进一步判断行为人的主观因素，就直接得出不构成敲诈勒索罪的结论。当然，上述行为是否构成民事不法和行政违法则另作讨论。
需要注意的是，于2020年12月26日通过、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》在大陆刑法中正式设立了“催收非法债务罪”，将使用暴力胁迫、限制他人人身自由或侵入他人住宅、恐吓跟踪骚扰他人等手段催收高利放贷等形成的非法债务的行为认定为催收非法债务罪。该规定对“套路贷”债务实现阶段产生的犯罪行为的定罪产生了重大影响。在设立该罪之前，使用暴力胁迫手段催收债务一般被定为敲诈勒索罪，限制他人人身自由被定为非法拘禁罪，侵入他人住宅被定为侵入住宅罪，恐吓跟踪骚扰他人等手段催收债务被定为寻衅滋事罪，几种情况均存在数罪并罚。而现在使用上述手段催收非法债务均可被认定为催收非法债务罪，不再按照不同罪名分别定罪。
（二）判断该行为是否符合犯罪行为的三个特征
如前文所述，“套路贷”是民间借贷不同程度的异化，其应当包含民事欺诈、行政违法、刑事犯罪三种违法犯罪形态。“套路贷”异于民间借贷，源于高利放贷，逐步升级为违法犯罪行为，呈现阶梯式的违法犯罪发展形态。“套路贷”犯罪作为犯罪学概念，是以假借合法借款合同外观行侵占他人财产这一手段形式作为区分依据，而手段并不足以将行为评价为犯罪，手段相同的行为可能会有不同性质的评价。同样是采用欺骗手段占有他人财产的行为，或是诱导他人签订金额高于实际借款金额的借款合同，可能会因是民事欺诈行为而被撤销或认定无效，也可能因诈骗金额不足以构成犯罪被课以行政处罚，甚至可能构成犯罪行为。而“‘套路贷’的刑法规制对象只能是“套路贷”犯罪，不包括“套路贷”违法行为。”将“套路贷”作阶层分类，不同类型行为程度分别归属民事、行政、刑事管辖范畴，有利于防止刑罚处罚越位、行政监管缺位，合理限定刑法规制的边界。同时，“套路贷”案件的多层次阶梯式形态决定了它的民行刑交叉属性，而整体判断方法更有利于民事、行政、刑法相关法律规定的正确适用。
“套路贷”的多层次阶梯演进形态及其刑民交叉属性导致“套路贷”行为定性难，对“套路贷”行为应当予以何种类型法律评价，应当回归到犯罪概念本身，以“套路贷”行为是否符合犯罪的基本特征，从整体上判断行为是否为犯罪行为。关于犯罪的特征，通说认为犯罪行为具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个基本特征。大陆《刑法》第13条规定的犯罪的概念是属于混合的犯罪概念，是“实质概念和形式概念的统一”的犯罪概念。
1.社会危害性
社会危害性是行为构成犯罪的根本原因所在，只有具有社会危害性的行为才可能构成犯罪行为。“套路贷”犯罪的社会危害性直接体现在，对借款人财产的非法占有或者非法占有的危险。只有当“套路贷”行为对他人的合法权益成为实质性危害或者危险时，即借款人的财产已经被不法占有或者存在被侵占的可能时，方可将该行为纳入是否构成犯罪的考虑中。“一定程度的社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的前提，国家给予刑罚是对行为构成犯罪的社会危害程度的确认。”从整体上看，一定程度的社会危害性是行为入罪的前提，行为无社会危害性，或者社会危害程度较轻，即《刑法》第13条但书所述的情节显著轻微危害不大，都不构成犯罪。
如前文所述，“套路贷”是民间借贷不同程度的异化，既可能是犯罪行为，也可能是一般违法行为。无论是犯罪还是一般违法行为，都具有社会危害性，只是民事违法和行政违法行为的社会危害程度较轻，而犯罪行为的危害程度较高，因此社会危害性的有无无法作为区分的标准，区分的关键在于行为的社会危害程度是否达到了需要进行刑事制裁的程度。而社会危害性具有相对性，是动态可变、受多种因素综合影响的，难以对行为的社会危害程度高低进行明确界定。
2.刑事违法性
刑事违法性是犯罪行为的形式特征，是犯罪行为的社会危害性在法律中的具体体现，只有当社会危害性达到一定程度，且刑法明文规定为犯罪的行为，方能认定为犯罪行为。换言之，刑法规定的犯罪构成要件是判断行为罪与非罪的标准，犯罪的刑事违法性要求法官在审理“套路贷”案件时摒弃构成“套路贷”即构成犯罪的观念，应当以具体犯罪构成要件作为判断的依据。
首先，“套路贷”犯罪基本以借款合同作为合法外观，其签订借款合同时双方必然存在意思自治；其次，非法放贷、高利贷等违法放贷方式中出借人也存在非法占有借款人财产利益的目的，与“套路贷”犯罪中的非法占有目的难以区分；最后，狭义界定观以是否“套路贷”来确定行为是否构成犯罪，然而“套路贷”犯罪的认定，应当建立在行为人行为性质界定的基础之上，只有将实施行为认定为具有欺诈、暴力、威胁等犯罪性质行为，方可从整体上认定行为构成“套路贷”犯罪。
例如，在判断“套路贷”是否构成诈骗罪时，应当考察出借人是否具有非法占有目的、是否采取虚构事实、隐瞒真相的方式欺骗借款人、借款人是否因出借人的欺骗行为而产生错误认识、借款人转移财产的行为与错误认识间是否存在因果关系等诈骗罪的构成要件，继而判断行为是否构成诈骗罪。例如，认定借款人是否因出借人欺骗手段产生错误认识并因此转移财产时，应当考察借款人对虚高债权或者虚高利息是否知情。若借款人对于虚高债权或者虚高利息并不知情，则可认定借款人签订借款合同的行为系错误认识导致；若借款人是在知悉虚高债权或虚高利息的情况下签订虚高借款合同，则应当认定借款人没有错误认识，则出借人的行为也不应当被认定为诈骗罪，而应当根据具体情形认定为其他犯罪或者无罪。
3.应受刑罚处罚性
在“套路贷”案件中，必须坚持刑法的后置法、补充法的地位，对行为的刑罚必要性予以判断。刑法作为后置法，只有在作为前置法的民法、行政法无法调整相应的社会关系时方可发挥其作用。在“套路贷”案件中，“套路贷”行为的刑民属性模糊、难以区分时，应当先判断在该案件中是否能适用民法、行政法进行调整，若民法、行政法的适用能够使当事人的损失得以弥补、行为人的不当得利或非法收入消除，此时就没有适用刑罚的必要性（见图3)。如对于“砍头息”这类常见的套路行为，若无其他构成犯罪的情形，可适用民间借贷的有关规定，将预先扣除的利益从本金中予以扣减，以实际交付的金额作为借款本金，其后的利息按照实际借款计算，通过适用民法，借款人未遭受损失，出借人未能从中获取不当利益，双方的借贷关系得以公平，此时便没有刑法介入的必要性。
四、适用：“套路贷”案件中整体判断规则的具体应用
（一）正确认识《“套路贷”意见》等指导意见的功能定位
2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《“套路贷”意见》）施行，对“套路贷”的犯罪性质、常见行为模式等进行经验性的总结归纳，以及对“套路贷”的共同犯罪认定、犯罪数额认定、刑事案件管辖等进行一般规定。在此前，上海、浙江、江苏等地的司法机关也陆续发布“套路贷”案件办理的指导意见，旨在对“套路贷”刑事案件的统一法律适用进行指导，加强对“套路贷”案件的打击力度。
如前文所述，“套路贷”并非法律概念，不能根据《“套路贷”意见》等指导意见中关于“套路贷”的行为要件直接推导构成何罪，但是这些指导意见在案件审理中具有提升法官认知、准确识别犯罪和辅助裁判说理的作用。首先，《“套路贷”意见》作为最高人民法院发布的指导性意见，其本质上属于司法解释性质文件，其对司法审判活动具有指导、标准、参照的作用，其功能定位应当是帮助法官正确认识和理解“套路贷”这一新型的犯罪现象、准确识别犯罪行为并予以相应刑罚。但《“套路贷”意见》并没有对“套路贷”创制出一个刑法罪名，也没有规定“套路贷”就是诈骗罪，更没有要求下级司法机关根据其所总结的“套路贷”的常见行为模式直接认定其构成犯罪。
换言之，《“套路贷”意见》中为法官们展示了“套路贷”犯罪的惯常行为模式，旨在提升法官对于新型的犯罪现象的认知，并非要求法官严格按照意见列举的构成要素进行判断，何况意见中也明确提出“套路贷”不限于所列举的行为模式。若法官对指导意见产生依赖性思维，难免会将相近的行为误判为犯罪、对新形式的犯罪行为遗漏评价。法官在审理案件时，应当将指导意见作为判断行为是否符合犯罪构成要件的辅助性依据，而不是将其作为认定犯罪的直接依据。
（二）“套路贷”案件中具体罪名的认定分析
“套路贷”行为主要分为虚构债务和索要债务两个阶段，在虚构债务阶段主要涉及诈骗罪，在索要债务阶段主要涉及敲诈勒索罪、非法拘禁罪等，但随着《刑法修正案（十一）》的通过，上述索要债务阶段的犯罪可归为催收非法债务罪。在“套路贷”案件审理时应采用广义界定观下整体判断模式对犯罪行为进行罪名认定分析，即在罪刑法定原则下，严格遵循诈骗罪、敲诈勒索罪、催收非法债务罪等犯罪的构成要件，判断该行为是否满足刑事违法性、社会危害性、应受刑罚处罚性三个特征，从而整体认定是否构成犯罪并构成何罪。
同时，应当注意到“套路贷”系由虚构债务和索要债务两个阶段组成的复合行为。同时如前文所述，无论是在虚构债务阶段，还是索要债务阶段，“套路贷”行为都可能存在不同的法律评价，并不一定构成犯罪，前后两个阶段的法律评价间不存在必然对应关系，因此在对其行为进行定性时可对虚构债务和索要债务前后两个阶段行为分别予以认定，最终依据罪数理论和规定予以确定罪名。
通过考察实践，在虚构债务阶段，“套路贷”主要涉及诈骗罪、敲诈勒索罪；《刑法修正案（十一）》通过后，索要债务阶段的主要罪名基本上均可被催收非法债务罪所吸纳。具体而言，可将“套路贷”涉罪情形主要分为以下两种情形。第一种情形是，前后阶段行为都构成犯罪。此种情形下一般可认定索要债务阶段的催收非法债务行为与诈骗、敲诈勒索间存在手段与目的的关系，二者实际上构成牵连犯，应当择一重罪予以处罚。第二种情形是，仅虚构债务或索要债务任一阶段行为构成犯罪。若行为人在订立合同过程中明确扣除部分款项或告知其按期还款将返还保证金等，借款人知悉最终实际借款金额，行为人在虚构债务阶段不构成犯罪；在索要债务阶段确实未采取刑法规定的暴力或非暴力手段催收债务，则不构成催收非法债务罪；在上述情形下，行为人仅一阶段行为构成犯罪，属于单纯的一罪。由于其在这一阶段的行为系基于同一目的所实施的行为，即使可能涉及不同的罪名，也最终依据目的犯或者想象竞合以一罪论处。
以徐某军、杨某桩等19人诈骗罪一案为例进行分析，涉案“贷款公司”以放款快、无抵押、利率低为诱饵，借民间借贷之名，吸引社会上急需用钱的不特定群体来公司贷款。第一步，分析行为是否符合犯罪构成要件。首先，分析客观构成要件。在贷款的过程中，公司财务人员让受害人签订月利率为3%的借条，再以违规为由扣减本金，虚构服务费、资料费、平台费等费用，制定与其宣传利率及借条中约定利率并不相符的还款计划书,对行为人实施了欺骗行为。被害人在较短时间内且对本金、利息等内容及计算方式未充分了解的情况下签署了相关借款、还款协议，被害人由于行为人的欺骗行为陷入了错误认识。行为人巧立名目收取费用，在放款前，各被告人对部分被害人进行家访并收取家访费，被害人逾期后收取逾期费及上门催收费等费用，被害人陷入错误认识而向被告人缴纳家访费、逾期费等，行为人获利而被害人因此遭受损失，故涉案行为符合诈骗罪的客观构成要件。其次，分析主观构成要件。行为人在被害人无力还款时，被告人通过转单平账、借新还旧的方式，继续垒高被害人的债务的同时，业务员不断推荐被害人到相关公司进行借款，让被害人“以贷还贷”，以达到不断套取被害人资金的目的，并且在还款过程中，被害人只要逾期即被要求缴纳高额的逾期费、上门费，并由公司催收员以发送带有威胁、恐吓内容的信息、打电话、上门滋扰等方式对被害人进行催收，可见行为人具有诈骗故意和非法占有目的。通过客观要件和主观要件分析，行为人主客观一致，符合诈骗罪的犯罪构成。
第二步，判断涉案行为是否满足刑事违法性、社会危害性、应受刑罚处罚性三个特征。通过上述分析已认定涉案行为具备刑事违法性，徐某军、杨某桩等人采用虚构事实、隐瞒真相、恶意垒高被害人债务、上门催债威胁恐吓等方式欺诈被害人导致被害人遭受财产损失，涉案被害人众多、涉案金额较大，对社会治安造成一定影响，具有一定的社会危害性，且本案性质已超出民事管辖范畴，应受到刑罚处罚，因此本案行为满足刑事违法性、社会危害性、应受刑罚处罚性三个特征，应受到刑事制裁。在本案中，被告人在虚构债务阶段利用被害人认为“扣除本金系违规”“存在服务费、资料费、平台费等费用”“对不符合约定的还款计划书并不知情”等错误认识与其订立虚高金额借款合同，构成诈骗罪，在索要债务阶段，又实施恐吓、滋扰行为，构成催收非法债务罪，两阶段犯罪系手段与目的关系，构成牵连关系，应以一罪论处。最终，本案应当以诈骗罪定罪处罚。
五、结语
作为企业资金融通的重要渠道，民间借贷活动的合法有序开展对社会经济发展具有重要意义。“套路贷”犯罪借助民间借贷的外观实施犯罪行为严重扰乱市场秩序，侵犯公民财产，对相关犯罪行为应当予以惩处；但同时也应当避免对正常的民间借贷活动造成干扰，而这有赖于对“套路贷”这一现象的合理认识与正确的审理思路。“套路贷”实际上应当存在多种违法形态，将“套路贷”直接认定为犯罪行为的狭义界定观，并由此产生的分割判断模式无法适应“套路贷”案件审理的实际需求，存在误判、漏判的风险；同时此种判断模式有违罪刑法定原则。在审理“套路贷”案件时，应当以犯罪行为的基本特征出发，从整体上判断涉案行为的性质，正确区分“套路贷”案件的刑民属性；同时应当以刑法规范为判断基准，严格遵循犯罪构成要件判断罪与非罪、此罪与彼罪。
来源：中外刑事法学研究
作者：吴志锐，广东省深圳市福田区人民法院民事审判庭法官助理
黄凯云，广东省深圳市光明区人民法院立案庭 (诉讼服务中心) 法官助理
周文淼，广东省深圳市光明区人民法院审判管理办公室 (研究室) 法官助理