尚权推荐丨曹津：非法采矿罪司法解释中“除外情形”的刑法解释学

摘要

本文以典型案例为切口，分析了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项“除外情形”中“共生、伴生矿”概念过于专业化，法律定义并不明晰，影响司法审判实践中对于“未取得采矿许可证”情形的认定。本文试从刑法解释学视角，借助刑法解释方法位阶的基本框架，以文义解释为起点结合目的解释对司法解释“除外情形”的概念进行廓清。同时兼顾实践理性，结合行政犯特征对于目的解释进行再检验，最终主张将“共生、伴生矿”限缩为“同体共伴生矿”，以回应适用前述“除外情形”的困境。

1

案例及问题

1.1 基本案情

位于江西省上饶市广丰区的杨村磷矿矿区，地下分布有磷矿、地表分布有黑滑石矿，两个矿种属于上下层位的异体共生关系，且水平分布上存在50-100米的水平分带，属于可以区分开采的矿种。2002年，杨村磷矿申请开采磷矿并获得许可，但在2003年至2015年，杨村磷矿因为磷矿品位低，无市场原因，一直未进行开采生产。随着社会经济、利用技术的发展变化，黑滑石矿从先前无人关注到后来市场价格快速上涨，且可以通过剥开地表土层直接开采，具有开采成本低、品位高、市场价值高的特点。杨村磷矿实际控制人被告人刘某恒认为黑滑石矿系其矿区范围内的共生矿种，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定“共生、伴生矿种除外”的除外情形，其可以开采自己磷矿矿区的共生矿种，因此自2015年11月始，刘某恒在杨村磷矿未取得开采黑滑石矿许可的情况下，擅自组织人员采取直接剥山皮的露天开采方式，用挖机、铲车等大型机械开采黑滑石，并组织运输车辆外运销售。广丰区自然资源局发现后认为杨村磷矿未经批准开采黑滑石矿系违法行为，并多次责令其停止开采且下达11份《责令停止违法行为通知书》，累计追缴违法所得55143.2元，处以罚款11028.4元，仍难以制止违法开采行为，遂移送公安机关。经查明，自2015年11月至2019年5月期间，杨村磷矿非法开采的黑滑石矿26304吨，其中已销售的黑滑石矿22450吨，采场下游堆场扣押的黑滑石矿3854吨，非法开采的矿产品价值总计9443136元。

江西省铅山县人民法院于2021年7月6日作出（2020）赣1124刑初106号刑事判决：判决被告人刘某恒犯非法采矿罪。宣判后，上诉人刘某恒提出上诉。上饶市中级人民法院于2022年7月19日作出（2021）赣11刑终380号判决，判决：上诉人刘某恒犯非法采矿罪。

1.2 争议问题及检讨价值

关于非法采矿罪，《中华人民共和国刑法》（以下简称“大陆刑法”）第三百四十三条规定“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，……情节严重的，处三年以下有期徒刑……。” 《解释》作出进一步解释，规定“超出许可证规定的矿种（共生、伴生矿种除外）应当认定为“未取得采矿许可证”。

而关于本案中黑滑石与磷矿属于可区分开采的异体共生矿应当如何认定的问题有以下两种可能的裁判进路：

观点一：《解释》规定采矿权人超出许可证规定的矿种开采“共生”矿产的，属于未取得采矿许可证的除外情形，异体共生矿属于“共生”的一种情形，根据罪刑法定原则，文义解释具有决定性。《解释》规定采矿权人超出许可证规定的矿种开采“共生”矿产的，属于未取得采矿许可证的除外情形，“异体共生”系“共生”的属概念，于“共生”的语义射程之内，理应除外。

观点二：未经许可开采许可证规定矿种以外的异体共生矿不属于除外情形。具体理由为：“共生”概念（属概念）同时包括同体共生和异体共生两个含义（种概念），在文义解释的基础上进行目的解释，该“共生”应限缩解释为同体共生矿种，不包括可以与同体共生矿种区分开采的异体共生矿。

从判决结果来看，本案二审生效判决似持观点二。生效判决认为：杨村磷矿矿区分布有磷矿和黑滑石矿两种不同的矿体，磷矿和黑滑石矿是异体共生关系，在纵向和横向上均存在分隔。杨村磷矿的采矿许可证许可开采的矿种系磷矿，许可的开采方式是地下开采。杨村磷矿矿区内磷矿矿体的顶板为黑滑石矿体，为了保护黑滑石矿体不受开采破坏，根据杨村磷矿的开采利用方案，磷矿在开采过程中应该按照全尾砂胶结充填采矿开采，加强矿山顶板的位移检测，以保证磷矿矿体的开采不破坏黑滑石矿体。杨村磷矿矿区的黑滑石矿与磷矿可以区分开采，且开采磷矿时应该地下开采，并不需要先行开采黑滑石矿。但是“刘智恒在变更登记申请未获核准，且在国土资源局下达了多份《责令停止违法行为通知书》的情况下仍然继续开采。上诉人刘智恒违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的矿区范围、超出许可证规定的矿种非法采矿，情节特别严重，其行为已触犯刑法，构成非法采矿罪。”

从二审法院的裁判说理论证可以看出，二审法院似乎有意规避了对于《解释》第二条除外情形的认定，甚至将“超越许可证规定的矿区范围”作为辅助的论证资料，故二审法院虽然得出了观点二的结论，但又似乎秉持了观点一中应当恪守文义解释的立场，回避了案涉情形是否属于除外情形的说理论证，在一定程度上论证的并不清晰。且根据本文在北大法宝数据库检索 ，在检索到的有限的需要判断除外情形的案例中，杨某非法采矿案 从申诉人的主观获利意图以及客观实施非法采矿获利行为直接认定“不存在涉及超许可开采共生矿或伴生矿的事实”；高某某等非法采矿案 中，法院在多名被告人提出除外情形出罪的辩护理由的情况下，并未在判决理由中回应是否涉及除外情形的认定。在既有的研究中，也有学者通过案例分析，发现有地方法院会对共半生关系进行鉴定，但未说明具体过程与理由，也有地方法院直接参照矿产资源综合勘查评价规范》（GB/T 25283—2010）直接作出判定。可见司法实践中地方法院或是有意或无意回避除外情形的认定，或是对于共半生矿的法律判断标准不甚明确，鉴于此，《解释》中的“除外情形”究竟应当如何认定，亟需进一步论证说明。

2

以文义解释为起点探讨共伴生矿概念分歧

大陆刑法第三百四十三条规定“未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”关于“未取得采矿许可证”的文义理解，涉及到大陆的矿业权管理制度。

大陆实行矿产资源开采许可管理制度，取得采矿许可证是矿业企业合法采矿的前提。采矿许可证，是指国家有关主管部门依法向采矿企业颁发的，授予采矿企业以采矿权的正式法律文书。根据《自然资源部办公厅关于印发矿产资源勘查许可证、采矿许可证电子证照标准的函》（自然资办函〔2022〕577号），采矿许可证业务信息包括采矿权人、开采矿种、开采方式等。其中，对于开采矿种则没有细分规定至共生、伴生矿，采矿许可证证载的只是开采主矿种。基于此，采矿许可证的粗疏规定以及相关概念学术化、专业化特征给《解释》中“共生、伴生矿种除外”的情形认定带来一定挑战，实有必要对相关概念的内涵与外延进行界定。

总体来看，对共伴生矿产概念的认识可分为两大类，一大类是严格地限定共伴生矿，认为共伴生矿是相对主矿床而言的，不采出这些共伴生矿产，主矿床也采不出来；另一类是非严格地限定，认为空间上在一起的有用组分、有用矿产就是共伴生矿。

作为国家标准的《矿产资源综合勘查评价规范》（GB/T 25283—2010）是专门勘查评价矿产资源共伴生性的规范，对共生矿产和伴生矿产的定义相对较为权威。该规范是上述非严格限定共伴生矿产的代表。该规范将共生矿产（coexisting minerals）定义为：同一矿床或矿区内，存在两种或两种以上有用组分(矿石、矿物、元素，下同)，分别达到工业品位 ，或虽未达到工业品位，但已达到边界品位 以上，经论证后可以制定综合工业指标 的一组矿产；将伴生矿产（associated minerals）定义为：在主矿产矿体中赋存的未达到工业品位但已达到综合评价参考指标，或虽未达到综合评价参考指标，但可在加工选冶过程中单独出产品或可在主矿产的精矿及某一产品中富集且达到计价标准，通过开采主矿产可综合回收利用的其他有用组分矿产。

可见，《矿产资源综合勘查评价规范》主要从经济可利用性来定义共生、伴生矿产：共生矿产是达到工业品位或边界品位以上的各类矿产，伴生矿产是主矿体中未达到工业品位但富集可综合利用的矿产。根据此定义，但凡除主矿产外可综合利用的都是共伴生矿产。

而与此相比更为严格定义共伴生矿产的是中国科学院编撰的《中国资源科学百科全书》的概念解释：“共生矿”是指在同一矿区（矿床）内有两种或两种以上都达到各自单独的品位要求和储量要求、各自达到矿床规模的矿产。而“伴生矿”是指在同一矿床（矿体）内，不具备单独开采价值，但能与其伴生的主要矿产一起被开采利用的有用矿物或元素。

中国科学院对共生和伴生定义的关键区别在于同一矿区（或矿床）的两种以上矿产能否各自独立成矿，共生矿达到了成矿品位和储量要求，可以不分主次，而伴生矿达不到，但能与主要矿产一起被开发利用。并且这一区分标准中又加入了矿区、矿床、矿体这一在学术界具有争议的空间范围因素。

对比共伴生矿的两种概念界定标准可知，如果采非严格说（综合利用说）则意味“共伴生矿”外延囊括了赋存多种矿产的矿区（矿床）内的所有矿种。若《解释》除外情形采取此标准并且按照观点一的裁判思路，那么令人吊诡的将会是：只要是该矿区（矿床）内主矿种以外的所有矿种均能被除外情形排除，此时《解释》的除外情形将成为一条“空置”的规定，没有适用的机会与余地。据此，如果依照观点一且按照严格说粗线条地划分共伴生矿产实为不可取。

然则，《矿产资源综合勘查评价规范》对于共生矿产又进行了细分：其将共生矿产分为同体共生与异体共生，这为更为精细化区分共生、伴生矿的概念提供了新的判断资料。其中，同体共生矿产（multi—mineral orebody）是指同一矿体中，在其三维方向上赋存有或衍变为两种及两种以上有用组分，分别达到工业品位，或虽未达到工业品位，但已达到边界品位以上，经论证后可以制定综合工业指标的矿产。异体共生矿产（coexisting mineral in different orebody）则是指同一矿床或矿区内，在不同的空间部位、矿段、区段，赋存有另一种或多种有用组分达到工业品位，或虽未达到工业品位但已达到边界品位以上，经论证后可以制定综合工业指标，并可分别单独圈出矿体的矿产。比较同体、异体共生概念，两者最大的区别即在于异体共生矿产在空间意义上“可以分别单独圈出矿体”。这一异体共生矿的特有属性意味着其能够独立开采。

至此，即面临本案中的情核心焦点：采矿权人开采具有独立开采、具有综合利用价值的异体共共生矿是否应当认定其为《解释》“除外情形”，进而出罪。如前所述，如果单采“非严格说（综合利用说）”定义标准，会导致《解释》条文无法被适用，这显然不是一个可取的定义标准。但若采取“严格说（独立开采利用说）”的定义标准，则意味着一定程度上突破了文义解释边界。但同时非严格说又提供了一种新思路，即从可否单独开采的角度将共生矿种区分为同体共生矿与异体共生矿，进而即可将《解释》中“共生、伴生矿除外”解释为“同体共生、伴生矿除外”。根据英国学者哈特关于法律语言的理解，此时“同体共生、伴生矿”概念距离 “共生、伴生矿”概念的核心语义的“核心范围”较远，更接近于其“边缘地带” ，此时概念的外延模糊，若欲再次确定外延，仅仅诉诸文义解释无法解决。由此观之，坚持观点一中文义解释在具有绝对的决定性的观点 将问题的思考引入穷途末路。此时，我们更有必要意识到的是：文义解释对于概念的廓清并不具有终局性，从某种意义上说文义解释也仅仅是起点而已。

3

以目的解释对文义解释进行检验

在刑法解释的框架下，文义解释的上述局限归根结底是形式解释方法具的局限性，在复杂的现代社会中，仅仅依靠形式逻辑是不够的，法律是 由逻辑、事实与价值共同构成，形成一个“三角形结构”（见下图）。

三者构成互动的结构，任何一段的变动都会对其余两端造成影响。在复杂社会的法律构造中，逻辑扮演的不再是价值中立主义，比较妥帖的说法是逻辑扮演的是一种法律技术，其已经不再是一种与价值无涉的思考推理方式，已经受到法律价值的深刻影响。当法律文义有两种或两种以上的解释时，可以得出两种截然不同的法律后果，从法律推理看，这两种法律推理的逻辑本身都是正常的，并不存在问题，但是按照部分解释则不为当事人、社会所接受 。面对实践中出现的复杂共伴生矿种认定问题，单纯从文义解释即纯粹的形式逻辑推理毫无疑问无法回应实践，而是需要其他解释方法来印证和检验。而实质解释论的方法恰能在一定程度上补缺形式解释论的缺陷，实质解释论则要求以法条的保护法益为指导进行目的解释 。实进行目的解释，意味着解释者在采用各种解释理由、使用不同解释技巧之前，就有一个达到目的的预判，这种预判源于司法经验、法意识、正义感等。对于本案行为人在多次收到相关部门《责令停止违法行为通知书》的情况下，并在客观上能对不同矿种进行区分开采的情况下，仍然以粗放的方式继续开采巨量的黑滑石矿，若仍适用《解释》除外情形进行出罪，显然有悖于人们的朴素正义观。但本文认为个中原因不能仅凭个人的初步价值判断，而需从目的解释角度对其详加考辨。

犯罪是侵害法益的行为，保护法益毫无疑问是刑法的重要机能。刑法中的目的论解释，就是为了以最适当的形式保护法益而应当怎么办的见地出发解释法律条文，即以保护法益为基准进行解释。根据刑法解释学的理论，刑事司法解释作为最高人民法院、最高人民检察院制定的刑法解释，是具有法律效力的刑法解释。《中华人民共和国立法法》第一百一十九条亦规定“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”刑法司法解释是对刑法条文的解释，其必然不能脱离法条的本旨，对于刑法司法解释进行诠释仍旧应该从刑法条文出发探究其所保护的法益。

对于本罪的法益，学界大致现有三种学说。一种观点认为本罪既然属于破坏环境资源保护罪，其保护法益就是国家的矿产资源保护制度 ；另有观点认为本罪的保护法益是国家对矿产资源的管理制度 ，有学者将矿产资源管理制度具体展开为：对矿产资源的统一管理、科学规划；对采矿权主体作出行政许可，对采矿行为进行监督管理等三个方面 ；还有观点认为本罪保护法益并不在于国家对特定资源、特定事项的管理制度或管理秩序本身，其保护的（复合）法益是矿产资源的国家所有权和矿产资源管理秩序。前两种观点的共同落脚点均在于对矿产资源领域的秩序法益的保护，只不过一个侧重于对矿产资源的环境保护面向，另一个侧重于对矿产资源的行政管理秩序面向。采取复合法益说的观点在前述保护秩序法益的框架下，增加了保护矿产资源的国家所有权要素。本文赞同法益复合说的分析进路，但本文进一步认为，非法采矿罪系刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”下的一个罪名，上述前两种观点分别仅从章、节的角度出发探讨本罪法益为国家的矿产资源的保护制度（对应第六章第六节同类保护法益）以及国家对矿产资源的管理制度（对应第六章同类保护法益）难免有失偏颇。因为刑法分则大体上是按保护法益将具体犯罪进行分类的，所以，每一章的犯罪就有一个同类保护法益。一般来说，对具体犯罪保护法益的确定不能超同类法益。因此对于某个刑法个罪的保护法益必须根据其所在的章节体系位置，完整、准确地确定法益。但前述观点中的法益复合说没有将环境法益纳入作为环境犯罪的保护法益显然不符合法益与罪名体系相对应的规则。前述复合法益的观点虽然认识到了单一法益的分析进路不能完整、准确地确定本罪法益，也认识到了管理制度作为法益过于抽象的局限性 ，但增加的“矿产资源的国家所有权”要素亦有不合理之处：根据本罪罪状“非法进入他人矿区范围采矿”亦有可能成立本罪，此即意味着个体的矿业权（用益物权）也是本罪的保护法益，而国家对于矿产资源所有权并无法将之囊括。

本文认为本罪系复合法益，且认为国家对矿产资源的管理制度系本罪法益保护的阻挡层，国家对于矿产资源的保护系本罪法益保护的背后层。矿产资源及其合理利用、国家对矿产资源的所有权等亦能够被本文主张之复合法益进路所包含。通过前述对于非法采矿罪的保护法益的梳理，大体可以将其归纳为国家对矿产资源保护制度、国家对矿产资源管理制度、国家对矿产资源所有权的单一选择或不同组合。不同理论的共性在于，都承认国家对矿产资源的管理制度是非法采矿罪的主要保护法益。国家对矿产资源的管理制度也是规制违法采矿行为的行政性法规的保护对象。非法采矿罪属典型的行政犯，由此引发的问题便是：对于行政不法与刑事不法层面的矿产资源管理制度应否作不同理解？本文认为回答是肯定的。从量的角度来说，二者确有不同。《解释》第三条第一款第一项、第二项和第三项对于非法采矿罪罪状“情节严重”的规定中从非法开采的矿产产品价值或造成矿产资源的数额进行了量上的以及一定时间内受到行政处罚次数的情节上的规定，因此行政不法层面的与刑事不法层面的对于矿产资源制度的保护具有量的差别、程度的差别。但从质的角度来看，二者存在本质不同。《解释》第一款第四项单独规定了“造成生态环境严重损害的”应当认定为“情节严重”。通常认为国家对矿产管理制度的行政保护对象主要体现在对矿产资源的统一管理、科学规划；对采矿权主体作出行政许可，对采矿行为进行监督管理等，对于生态环境的保护并不在行政不法层面对于矿产资源管理制度的保护对象范围之中。换言之，行政法上的矿产资源管理制度，是一种抽象的行政管理秩序，只要违反相关行政法规，就推定侵犯了抽象的行政管理秩序，进而符合行政不法的构成要件构成违反采矿行为，但刑法上的矿产资源管理制度不能仅仅落脚于抽象的行政管理秩序，因为“秩序本身具有抽象性的特点，仅仅停留在‘抽象的秩序’层面的‘超个人法益’难以成为刑法的保护法益。” 因此刑法上的矿产资源管理制度必须在行政管理秩序之外进一步寻找具体的法益侵害性。而刑法对于环境法益的保护则契合这一要求。同时，这既从刑法规范层面体现了刑法环境保护的独立价值立场同时也体现了环境保护法益的二元内涵：一方面认可独立的生态学的法益，一方面仅当生态学的法益与人类利益关联时才予以保护。此种价值立场亦从非法采矿罪的立法沿革亦可得而知：《刑法修正案（八）》删除了之前以“经责令停止开采后拒不停止开采”作为非法采矿罪构成要素的规定，不再将该特定行政行为违反作为刑事惩治的前置条件，同时《刑法修正案（八）》将非法采矿罪基本犯的成立条件由“造成矿产资源破坏的”修改为“情节严重的”更是体现了刑法独立评价的价值立场。此外，《解释》第一条明确指出了“违反矿产资源法”将前置性规范限制在行政法规一级。也就是说非法采矿罪的保护法益已不再局限于传统法益，其不仅要实现对国家所有权的保障，同时要契合人类与自然组成的环境这一共同体的发展要求 。需要将自然资源载体的环境价值法益化。而矿产资源作为一种自然资源，除了环境生态价值外还具有一定的经济价值。根据《中华人民共和国宪法》第九条之规定，国产资源属于国家所有，具有国家专属性。非法采矿罪中“擅自采矿”“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围矿”“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”即三个“擅自”的危害为，即直接表现为是对矿产资源国家所有权或者个体用益物权的侵害，体现了对经济价值的破坏。如此一来，对于环境保护法益而言保护与开发性利用便成为了环境保护法益的应有之义。在这个语境下，个体的矿业权与国家对于矿产资源的所有权已被纳入其中。这也被本罪直接可援引的前置性行政法规《矿产资源法》的立法目的所印证：“为了发展矿业，加强矿产资源的勘查、开发利用和保护工作，保障社会主义现代化建设的当前和长远的需要，根据中华人民共和国宪法，特制定本法。”

大陆矿产资源总量丰富，人均不足，共伴生矿多，单一矿床少，有的矿床中共伴生的有用组分价值大大超过了主矿产的价值，这就决定了必须对矿产资源进行综合勘察和综合开发利用。矿产资源的综合利用与环境保护紧密相关，对矿床进行粗放、单一的开采往往导致生态环境的严重破坏。由此可见，除外情形地设置也一定程度考量到大陆矿产资源的利用情况的现状，出于保护环境的目的力求达到生态效益与经济效益的平衡。基于此，本文认为《解释》系对于共伴生矿产除外情形系基于对阻挡层法益——国家对矿产资源的管理制度，从背后层法益——国家对于环境资源的保护出发而进行的一次刑法目的上的修正筛选。

而反观《矿产资源综合勘查评价规范》，这一行政法规似乎更加侧重的是从经济可利用性角度促进资源的综合回收利用。如前文所述，按照这个定义，但凡除主矿产外可综合利用的都是共伴生矿产。这几乎意味着取得一个采矿许可证就能开采地下的所有矿产。如果仅仅根据这一前置性规范将本案行为适用除外情形显然置刑法的环境法益保护机能于不顾。从法益保护的角度来说，刑法显然不能忽视款产资源的环境价值，置环境保护于不顾。基于此，本文主张在此问题上刑法要坚持“自身判断的独立性，防止过度依赖行政机关的前置性判断，造成司法权事实上被行政权架空和僭越，违背司法独立、中立和终局的内在属性要求” 尤其是在行政机关对于矿业权设置态度暧昧模糊的情况下，刑事司法更应当明确立场，坚持自己的独立价值。

至此，将共生、伴生矿产限缩为同体共生、伴生矿产的目的解释结论已经呼之欲出了。

4

对于目的解释结论再检验

有学者已经认识到了在对构成要件进行解释时若采用以法益为中心的目的论解释，可能有将指涉法益的规范目的与指涉构成要件适用范围的规范保护目的混为一谈之嫌，导致以法益的确定替代构成要件的解释，最终不当地为类推性的入罪化解释提供学理解释。对于除外情形的限缩解释实质上是进行扩大解释，而扩大解释与类推解释之间的界限有时并不清晰明确，因此对于这一解释，本文必须慎之又慎。

首先，就解释是否处于用语可能具有的含义之中 。该解释结论中的“同体共生”与“共生”系种属概念关系，并未溢出共生语义概念的外延。文义解释是一切解释的出发点，更应是一切解释的终点，任何解释无论出于怎样的目的考量都不能超过刑法用语的“可能文义”， 将共生、伴生矿产限缩为同体共生、伴生矿产经得起“可能文义”的再检验，此可谓从文义解释来又回到文义解释去。

其次，就解释是否具有预测可能性。该限缩解释并不违背可预见性原则，在司法实践中能够兼顾当事人对违法性认识进行考量的要求。在《解释》适用的实践中，被告人往往会提出自己行为存在违法性认识错误，并且违法性认识错误不可避免，此时司法者应当考虑到行政犯的特性。行政犯具有专业性、技术性的特征，而行政相对人往往具有相对于常人不具有的专业认知。例如，“深圳鹦鹉案”中庭审质证凭借被告人学习过饲养野生动物的专业知识、被告人系鹦鹉爱好人士为群成员的群主、以高于普通鹦鹉市场价买入国家保护的多种鹦鹉辅助证明了被告人具有违法性认识。因为一方面法“并不考虑各行为人的能力，而是通过设定整齐划一的义务并要求遵守来发挥其作为法规范的机能” ，而司法者在面对将整齐划一的义务施加于当事人时，则应当兼顾考虑一般人的认识能力与具体当事人的认识能力。另一方面，任何人面对违法性认识都可能假借“无知”之名。尤其在行政犯中，行政犯的可预见性应该从行政行为相对人具有的违法性认识能力出发，在普通公民的认识能力的基础上，结合被告人超出一般大众的认识能力因素综合判断其对违法性认识，符合对其预见能力的要求。在司法实务中，涉及此罪的行为人获得探矿权、采矿权必须经过严格的审批许可制度，其对于相关行政许可法、矿产资源法等法律法规的规定必然会比非矿产资源从业人员更为熟悉，这也就意味着其具有较高的违法性认识错误可避免性，在行政机关对于采矿矿种、范围予以明确回复的情况下自然没有违法性认识错误的适用空间。当然，若行政相对人因为对行政机关而产生信赖，则司法机关应当认定行政相对人具备违法性认识错误阻却事由。

最后，就解释的思维方式上，纵观前文，将“共生、伴生矿除外情形”限缩解释为“同体共伴生矿”的推论是符合由内向外的演绎形式逻辑的，并不像类推解释重视事项之间在比较的基础上由外向内进行归纳。相反，本文符合扩张解释的一般步骤 ：本文首先从文义解释的角度，分析了判断对象“共伴生矿”概念本身的文义可能性与开放性，并在文义解释的框架内进行拓展，并运用形式逻辑证明的思路，重视各种刑法解释方法之间的相互检验、补充、制约关系这一大前提，在此基础上由内而外进行演绎，最终得出结论因而区别于类推解释，而是属于扩张解释的一般路径。

5

结 语

本案属于新类型的非法采矿案件。当前人们对矿产资源利用日益深入，表现之一就是利用的品种、类型越来越多。矿区划定时尚无价值、未被关注的矿产，随着科学技术、勘探水平的提升和市场环境的变化，日益显露出其应用、市场价值。采矿权人超出许可证规定的矿种，未经许可开采许可矿区范围内异体共生的矿种是否构成犯罪，如何适用《解释》的除外情形，为司法实务界带来了诸多困扰。从某种意义上说，法律适用的过程就是法律解释的过程，或者说法律解释是法律适用的基础 。现代大部分法学家都认为，各种解释方法之间存在着一个优先顺序，但是他们又认为，这种位阶关系不是绝对的、固定的，而是可以变化的；也就是说依此不能得以终局地确定个别方法的重要性，重要性如何很大部分取决于其将造成如何的结果。本文认为各种解释方法只是一种方法论上的供给，确非是必须遵守的规则，其意义恰在于给与法律适用者提供方向上的协助，而各种解释方法的先后次序没有一个绝对的终局性定论。因而本文未将刑法解释方法的位阶性探讨作为论证起点，而是从个案出发，在刑法解释方法位阶性的框架下，以文义解释为起点，经目的解释之检验，并结合行政犯特征进行再检验得出应当将《解释》第二条第四项“共生、伴生矿除外情形”采取“严格说”将其限缩解释为“同体共伴生矿”，以便于司法裁定。

来源：刑事法判解

作者：曹津，华东政法大学刑事法学院本科三年级在读生