【读书笔记】 《德国刑法总论：以判例为鉴》（第二十九章）

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内容品读

《德国刑法典》第13条明文规定：(1)不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。(2)可依第49条第1款减轻处罚。据此，仅当行为人有依法保证结果不发生的义务，才成立(不纯正的)不作为犯。人们将这种保证称之为保证人地位。

在实际适用的提示部分，普珀教授提出，所有保证人义务都有特殊的法律基础，但并非所有特殊义务都是保证人义务。首先要确定的是，该义务在于要求采取适合阻止结果发生的特定措施。这种义务的法律基础可以来自民法也可以来自公法，它可以直接来自法律规定，如家庭法上的照顾抚养义务或者公职义务，也可以来自合同约定。前行为保证人义务的来源也并非刑法，因为证立这种义务的违法前行为并非必须是可罚。如果以犯罪构成要件实现作为保证人义务的基础，那么该犯罪构成要件所保护的法益须正是履行保证人义务所要保证其免于危险的法益。进而，普珀教授将保证人分为保护型保证人和监督型保证人，具体而言：①保护型保护人：当特殊义务的受益者对于该义务的履行具有特殊的依赖时，从特殊义务中便产生保证人义务。例如，孩子一出生就依赖父母的照料直到他能够自己照顾自己。而基于合同约定的保证人义务的场合，只有在合同相对方因信赖另一方会履行合同，而未采取预防措施，或者他基于这一信赖而进入特定危险中，才会产生这种依赖。因此，当旅行者与登山向导一同踏上旅程时，向导才具有保证人义务。如果向导没有出现在集合点，旅行者因此，独自上山，那么向导不能作为保证人对后来发生的不幸事故答责。特别要注意的是，当保证人义务来自保证人与被保护者的关系时，那么，保证人义务的内容通常是保护被保护人免受危险，无论该危险的具体来源。这适用于父母的保证人义务。而在基于承担的保证人义务的场合，则取决于合同的具体内容。保姆在他上班的时间有义务负责孩子的全面保护。相反，登山向导的义务则仅限于保护登山者免于登山的危险，而不负责保护他免受其他游客的攻击甚至是被其他人欺骗。②监督型保证人：监督型保证人义务是根据保证人负责阻止之危险的来源来界定的。首先包括对于核电站等危险工厂、枪支、毒药以及我们所看到的机动车等危险物品的答责性。这些保证人义务将使任何陷入该危险源领域的人受益。前行为保证人也是一种监督危险源的义务，即由自己的违法前行为而给他人造成的危险源。只有受到危险者在物理或者心理上欠缺自我保护免于危险的能力时，才会出现保证人义务。因此，在这方面也适用以下原则:即使最终危险演变成若无他人帮助、自陷危险者便无法独自应对的地步，任何人也只能单独地为自己任意自陷危险答责。充其量只有《德国刑法典》第323c条的一般救援义务具有相关性。自我答责的自陷危险无法证立任何的保证人义务。因此，联邦法院试图基于夫妻间的婚姻关系，推导出妻子有义务不采取任何有效但有生命危险的防卫手段容忍醉酒丈夫的殴打，这种尝试也因自陷危险原理而失败。最后，保证人义务必须在案件中具体化，以确定行为人有义务实施何种行为。只有这样才能够进一步判断，该行为是否能够阻止事实上导致结果发生的因果流程。下面通过书中的案例对普珀观点进行详细说明：

案情介绍及解读

一、前行为保证人义务

案例一：紧急防卫案

（一）案情简介

被告人试图帮助自己的朋友摆脱后来死亡的侵害者的追赶，此时他被侵害者持刀袭击他。在双方发生碰撞时，都跌倒在地，而刀也从侵害者手中掉落。被告人拿到了刀子，并开始用刀刺侵害者。捅刺的行为起初基于紧急防卫而被正当化，但是在侵害者无助地倒地时，被告人出于愤怒继续骑在他的背上，用刀刺伤了他的大腿。随后被告人和朋友一起离开了现场，他们认为侵害者受到了致命伤，但还有挽救的可能。侵害者随后被送到了医院，但由于失血过多抢救无效死亡。被告人认为还有阻止侵害者的死亡的可能，基于这一认识，事实审法院认为被告人具有间接故意。

（二）联邦法院判决

联邦法院作出有利于被告人的事实认定：①造成侵害者死亡的伤口来自被告人尚在紧急防卫阶段实施的捅刺行为。②该捅刺的行为，虽然引起了被告人失血过多死亡，但可以基于紧急防卫而被正当化。由该行为而给被害人造成生命危险无法形成前行为保证人义务。

（三）普珀观点

该案被告人成立不作为的故意杀人，理由如下：

防卫型紧急防卫：

在该案中，被告人基于紧急防卫所采取的防卫手段没有给侵害者创设不法。由于防卫行为产生了进一步的损害，侵害者因而陷入危险之中，他应该独自对这种危险的产生与阻止负责。防卫者最多承担《德国刑法典》第323c条的救援义务。(《德国刑法》第323c条规定，当发生意外事故、公共危险或者困境时，如果需要救助且根据行为人当时的情况可以期待其施救，那么即便行为人对被害人并不负有保证人义务，其拒不救助的不作为也可以构成见危不救助罪。)

但否定前行为保证人义务的前提，是后续实施的、无法因紧急防卫而正当化的捅刺行为没有共同地引起死者失血过多死亡。但这只有在后面捅刺的伤口非常浅没有导致流血时，才符合一般的日常经验，因为，即使没有这些伤口，被害人稍晚一点也会死亡，据此，在该案中后续的捅刺行为与死者失血过多死亡之间依然存在因果关系。

例外情形：

《德国刑法典》第34条与《德国民法典》第904条的攻击性紧急避险则另当别论。《德国民法典》第904条的攻击性紧急避险中来自损害赔偿义务，该损害赔偿义务中包含了减少损害的义务。为了保护原则上更为优越的利益，从而例外地牺牲无关第三者的利益，那就有义务须将牺牲尽可能控制在最小的范围内。《德国刑法典》第34条规定，为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之，方可适用本条之规定。

二、基于危险源监督的保证人义务

案例一：机动车保有人基于《德国道路交通法》第7条第3款的义务作为保证人义务【谷仓节案】

（一）案情简介

被告人与一名没有驾照的朋友，驾驶自己的汽车一块去参加谷仓节为了能够尽情地喝酒，两人商量好在车上过夜。因此，被告人没有上交自己的车钥匙。两人喝了很多的酒，被告人在吧台边睡着了而他的朋友则陷入无责任能力的状态。他在其他客人的帮助下将被告人弄上了车子，自己则坐上了驾驶座驾驶汽车，由于醉酒造成交通事故导致一名骑自行车的女士身亡。被告人对整个过程完全不知情，无法查明他的朋友是怎么拿到车钥匙的，也许他只是从熟睡的被告人口袋中掏出了钥匙。

（二）汉姆州高等法院判决

汉姆州高等法院肯定了被告人成立不作为过失致人死亡罪的判决。机动车保有人基于《德国道路交通法》第7条第3款的义务作为保证人义务，即如果机动车非因机动车持有人的意愿和过失而为他人所使用，比如被窃后由小偷使用，则由使用人取代机动车持有人承担责任。

（三）普珀观点

该案被告人成立不作为的过失致人死亡罪。理由如下：

该案需考虑的是对危险源，即机动车的监督型保证人义务。机动车是个危险源，其产生的危险本身是不允许的，除非驾驶者或者保有者采取了相应的安全措施避免机动车给他人造成损害。只有驾驶者才能采取安全措施，而其他的交通参与者则无条件地信赖他会履行义务。

原则上保证人义务的内容不包括，采取预防措施以避免他人通过侵犯自己的所有权，来从自己的支配领域中获得实施犯罪的工具。唯一的例外是所支配的对象是通常禁止公民占有之物，因为借助该物来实施犯罪的危险太大了。这类物品尤其包括枪支、有毒物质以及《德国麻醉品交易法》所界定的麻醉品。基于特定的官方许可而持有枪支之人若没有采取足够的措施确保枪支不被他人获取，那么，他也将作为保证人对他人使用自己的枪文实施的犯罪承担责任。但是，机动车不属于具有一般危险性的物品，其占有也不是只有基于特殊的利益考量才例外地得到允许。任何人都可以使用、驾驶机动车，只要他拥有必要的驾驶能力并通过驾驶测试证明了这一能力。因此，采取措施避免无权者或者不适格者驾驶自己的机动车，并非阻止他人实施故意犯罪的保证人义务。

普珀认为，当他人不仅有义务监督汽车，还有义务监督无责任能力的行为人时，该他人才能同时或者取代行为人成为保证人进行答责，只有当被监督者相对于另一人居于从属地位，并信赖他的照管时，该他人才成立对人的监督型保证人。拥有这种监督型保证人地位的包括：父母之于子女、教师之于未成年的学生。而在该案中，被告人和朋友一起参加啤酒节并打算在那里喝得烂醉，这个事实不足以证立两人相互居于监督型保证人地位。

案例二：房屋所有人作为保证人【毒贩案】

（一）案情简介

被告人收留她的男朋友住在自己的住宅里，两人都有毒瘾。男朋友订了两份大剂量的海洛因寄到被告人住宅的地址处。他和被告人一起吸食了一半，另一半则准备在住宅内进行交易。被告人默许了这一点，因为男朋友满足了自己的毒品需求，且她也可以从毒品交易中获利。

（二）观点阐述

联邦法院撤销了其成立毒品交易罪帮助犯的判决，理由如下:

首先，被告人因欠缺保证人地位而排除不作为帮助犯的可罚性，因为住宅的所有者在法律上基本没有义务阻止第三人在自己的房间内实施犯罪。唯一的例外，是住宅除了它本身作为外部封闭空间的属性之外，由于其本身的特性或者状况而构成危险源，但本案没有查明这一点。其次，尽管住宅的封闭性会有利于犯罪的实施，但住宅本身并非特殊的危险源，住宅的所有者因而也没有责任确保自己的住宅内不发生任何违反法律的事情。住宅所有人在自己的住宅内不应被视为准辅警。最后，联邦法院明确地指出，住宅所有人参与犯罪的分赃，即对犯罪拥有自身的利益，不会动摇上述原则。另当别论的情况，则是住宅所有人将住宅提供给非所有人实施犯罪，如生产毒品、伪造货币或者保管违禁品等。通常这种情况应当认定为积极作为形式的帮助。

第三、基于承诺而产生的保证人义务

案例一：伍珀塔尔空铁列车事故案

（一）案情简介

经过翻修的伍珀塔尔空铁列车，在首次运行时，首辆列车撞上了留在轨道上的钢架，并掉入伍珀河中，导致5名乘客死亡。在事故发生处一共有4个钢架，施工指挥者让工人W和I去拆除钢架。在他们拆除了前两个钢架之后，工人L和S出现并提出要帮忙。W和I认为，L和S也是施工指挥者派来拆除钢架的。因此，在自己拆除第三根钢架时，将第四根钢架交给了他们来拆除。W与I，L和S一起离开了施工现场，并相信L和S已经拆除了第四根钢架。

（二）州法院的判决

州法院运用信赖原则将统一的工作流程分割为多个答责领域，并相应地认为被告人违反义务的不作为，仅仅在于作为最后离开工作现场的人，没有确认第四根钢架是否已经拆除。

（三）联邦法院的判决

联邦法院认为州法院忽视了，根据所查明的事实，每名被告人，无论具体工作步骤如何划分，都有义务阻止待拆除之钢架对公众产生的危险，而他们都违反了自己所负有的注意义务，由此其是在《德国刑法典》第222条、230条的意义上过失地引起了结果的发生，并且认定W和I具有基于承诺而产生的保证人义务，因而对事故答责。理由如下：

首先，联邦法院认为，在统一的工作流程中，有效的分工在不同参与者之间进行分配。如果这种分工是横向的且没有特殊的规则要求其进行互相监督，那么，每个参与者都可以适用信赖原则，每个人都可以相信其他参与者会完成他们各自承担的任务，否则，一个有效的分工不可能成立。L与S在负责施工的公司内与W、I处于同一层级，W和I也认为，L、S和自己一样是被负责的施工指挥者派来拆除钢架的。他们可以相信，施工指挥者变更了他们的任务，将其中一部分工作交给L和S来完成。而施工队3名指挥者的答责性则完全不同，因为他们没有履行自己的义务，在竣工仪式前再次确认空铁轨道上没有障碍物，法院判决他们成立不作为的过失致人死亡罪。有义务监督检查下级工人的工作的上级当然不能主张信赖原则。

其次，联邦法院最后还讨论了L和S的保证人地位，尚未查明的是，他们究竞是指挥者派去的，还是仅仅只是自发表示要提供帮助的。在前一种情况下，他们和W、I一样是保证人，这毫无疑问无须进一步的探讨。但是即使在后一种情况下，他们没有接到指挥者的委派，联邦法院也肯定了他们的保证人义务，理由如下:自愿地参与尚未完成的工作。如果这种义务的共同承担，可以是默示地来自被告人W、I这样的保证人，那么，他们通过这种承担也完全承担了保证人地位。因为提供帮助者L、 S通过执行特定的任务，以可归属的方式使得其他保证人W、I 在阻止危险时能够信赖提供帮助者会答责地参与其中。但是，该义务必须是从保证人处承接过来的。

最后，在该案中，W和I虽然是保证人，却没有将自己的保证人地位移交给他人的权限。如果I和W知道，L和S没有接到施工指挥者的派遣，他们就不能认为，自己的保证人义务部分地转移给了工和S。他们必须对他们的工作进行监督，这样L和S的保证人义务就只能来源于违法的危险前行为，他们不得在没有指挥者派遣的情况下承担这种完全答责的工作。如果他们尽管如此还是承担了这样的工作，那么，通过这个行为就导致真正负有义务的W和I存在信赖他们的危险.

第四、公职人员作为保证人

案例一：警察对于阻止犯罪的保证人义务【小酒馆案】

（一）案情简介

被告警察在假期去酒馆喝酒，其间他发现酒馆有从事组织卖淫的嫌疑但他没有采取任何措施来阻止可能存在的非法卖淫活动，也没有对酒馆的经营者进行调查。

本案存在两个法律问题:其一，警察原则上是否负有保证人义务阻止犯罪？其二，若警察负有这种保证人义务，那么，该保证人义务是否及于警察在非执勤期间发现的犯罪?

（二）普珀观点

针对第一个问题，普珀认为，国家有义务保护公民的权利不会受其他公民的侵害，而警察所履行的正是国家的这一义务。问题仅在于国家的这种保护义务是否为一种保证人义务。

持肯定观点的学者，帕夫里克认为国家的保证人义务和警察作为国家的代理人负有的在其职责范围内阻止犯罪的保证人义务，源于公民是为了保护自己的安全才臣服于国家和它的法秩序之下的。但普珀认为，这也仅仅证明，公民有权要求在一个基本安宁的社会秩序中生活，但不能证明公民有权要求自己的法益在个案中得到保护而免受其他公民的侵害。国家也完全没有办法全面地满足这一要求。不仅如此，发现犯罪之前，警察既不是犯罪人的监督型保证人，也不是被害人的保护型保证人。警察发现犯罪并因此有机会阻止犯罪，只是单纯的偶然事件和例外。在通常情况下，首先是公民自己负责保护其法益免受他人不法侵害。紧急防卫权正是基于该目的而赋予公民在例外情况下损害侵害者法益之权限。

针对第二个问题：普珀认为，在警察履行职务之外或在其管辖之外，他就不再代表国家履行国家的义务，在这里欠缺证立保证人义务的基础，即一项被上升为保证人义务的法义务。《德国刑法典》323C条规定的见危不救罪，足以保障公民在面对紧迫危险时，获得偶然在场之警察帮助的利益。在有责地提供帮助的范围内，警察必须运用其特殊的能力以及法律上的可能性。

第五、吸毒案件中的保证人义务与自我答责的自陷风险—GBL案

（一）案情简介

被告人和其他人一起参加毒品派对聚众吸毒。在所有人都喝了酒并吸食了不同种类的毒品后,被告人拿出了一瓶未经稀释的y-丁内酯(以下缩写为 GBL)给大家。但他也提醒众人,因为GBL在吸入人体后会转化成一种容易产生幻觉的物质,不要未经稀释就吸食这种物质,即使稀释过也只能小剂量地吸食。但其中一名客人立刻拿过瓶子往嘴里倒了几口。客人在失去意识时,被告人将他侧躺着放平,在失去意识者的呼吸频率越来越慢后,他也没有呼叫救护车。如果被告人及时喊来救护车,失去意识的客人尚有抢救的可能。当被告人准备这样做时，一切为时已晚。

（二）联邦法院判决

联邦法院认为，死者是自我答责地陷入生命危险之中，但仍肯定了被告人成立不作为故意杀人罪地判决。只要危险物质的提供者只是参与危险物质使用者的自陷危险，而不是经同意给他人（危险物质使用者）造成危险，基于自陷危险的自我答责就可以排除提供者对使用者自己造成的损害的答责性。联邦法院认为 GBL 提供者对于吸食者的死亡应当答责，是因为吸食者自我答责自陷的危险实现了。

（三）普珀观点

被告人将具有高度危险的GBL提供给客人的行为已经对客人构成了不允许的危险,因为客人们已经受到了酒精与其他毒品的影响,没有能力正确地评估吸食未经稀释的GBL的危险。据此，由于自陷危险者已经陷人酩酊状态,从中可以推导出或许同样也已经陷人酩酊状态、为其提供自陷危险之手段的被告人负有某种照管保护义务。

03

读者思考

从德国刑法理论的发展历史来看，由于形式二分说、形式三分说、形式四分说均存在较大缺陷，故形式法律义务论在当代德国刑法学界已丧失普遍支持而呈全面衰落之势。与此同时，当代德国不纯正不作为犯保证人地位学说基本均属于实质法律义务论的阵营。大陆传统刑法理论自苏联刑法学，而在中苏刑法学理论中原本并无“保证人”“保证人地位”“保证人义务”等概念，因此，长期以来大陆在探讨不纯正不作为犯的义务问题时所用之术语主要是“作为义务”。但是，随着改革开放的深入发展，中德刑法学术交流亦日益频繁。

在大陆的理论研究中，关于不纯正不作为犯的保证人地位的建构与分类，国内学者百家争鸣，学界关于作为义务的来源的理论有形式作为义务说、实质作为义务说和形式与实质相结合的作为义务说之分。其中，大陆有关形式作为义务的学说主要有三来源说、四来源说、五来源说。作为义务三来源说、四来源说、五来源说的共性在于均主张法律规定、职务或业务的要求、自己的先行行为均属于作为义务来源，三者的区别在于是否主张法律行为、公共秩序与社会公德可以成为作为义务来源。中国形式作为义务论与德国形式作为义务论的不同之处在于其仍然在学界属于主流学说，至今屹立不倒。形式作为义务论不仅对大陆司法实践具有深远持续的惯性影响力，而且至今仍然是大陆国家级刑法学教科书主张之立场。然而，单纯从形式层面寻找不纯正不作为犯的作为义务的来源存在明显缺陷。于是人们开始转换视角，从不作为人与被害人之间的特殊关系，或者不作为人与侵害法益结果之间的关系出发，探讨作为义务的发生根据，这种方法被称为“实质的作为义务论”。其中代表性的见解包括：支配行为说、排他支配说、先行行为说等。形式作为义务说和实质作为义务说均存在着自身理论无法解决的问题，并且似乎两者的“敌对”关系要求我们必须选择其中一种当作作为义务来源的理论依据。但在这两种学说之外，大陆学者从一个新的角度出发，即谋求形式说与实质说的结合，对作为义务的理论依据展开了新的探讨，在主张形式说与实质说相结合的理论内部，也有着不同的观点，包括以形式优先的实质作为义务、以形式为辅的实质作为义务论等。虽然形式作为义务论至今仍是国家级刑法学教科书的坚定立场，但各种改良主义的结合说在追求中庸的过程中也促使形式作为义务论向实质作为义务论平稳过渡，而更为彻底的实质作为义务论亦获得诸多中国刑法学者的明确支持，已然成为“与作为通说的形式作为义务论相抗衡的实质作为义务论的主力军”。以德国刑法学的发展历史为借鉴，就中国刑法学的发展动向而言，笔者认为，实质作为义务论将会成为大势所趋。

监制：张永江

作者：熊圆圆，湘潭大学法学院2023级刑法学硕士研究生

编辑：何思雨

责编：许媛媛

审核：吴霞

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