尚權推薦丨江溯：國際刑法中的行為控制理論

摘要

正犯與共犯的區分是一個曆史性的刑法難題，在共同犯罪事實關系複雜、不同法系特質雜糅的國際刑法中更是如此。對此問題，在國際刑事司法實踐中，起初團夥共同犯罪理論占據了統治地位。然而，團夥共同犯罪理論具有擴張性、主觀性的傾向，是以遭到了越來越多的批判。在此背景下，德國刑法學中主、客觀共存，事實性與規範性相融合的行為控制理論被引入國際刑法。作為行為控制理論下位概念的共同正犯理論群組織控制理論在司法實踐中得以運用，但是質疑和批判也随之而來。作為共同正犯理論之邏輯前提的正犯、共犯二進制區分，以及該理論認定的明确性受到了質疑，并且組織控制理論本身也有過度實質化的不良傾向和邏輯自洽性不足的理論危機。國際刑法共犯理論的建構不能簡單照搬國内法中現成理論，而應當注重國際刑法在事實層面和法律規範層面所具有的特點，因地制宜地建構國際刑法共犯理論。

關鍵詞：行為控制；團夥犯罪；共同正犯；組織控制

一、問題的提出

在國際社會，從紐倫堡審判、東京審判，到前南國際刑庭、盧旺達國際刑庭，再到《羅馬規約》的通過及其刑事司法實踐的具體展開，國際刑法迅速發展起來。在國際刑事司法實踐中，共同犯罪的司法認定與理論建構是不可回避的問題。其中，正犯與共犯是否應當區分以及如何區分是首要的難題。

在國際刑法的審判實踐中，關于正犯的認定問題，起初占據主導地位的是團夥共同犯罪理論 ( Joint Criminal Enterprise) 。但是，這種理論的缺陷和說服力上的局限，使得德國刑法學上的行為控制理論成為可能取而代之的理論選項。國際刑法是一個跨文化、跨法系，各家學說百家争鳴的平台。行為控制理論這種具有濃厚地域屬性、獨特文化背景的理論，在國際刑事司法中的際遇頗為耐人尋味。圍繞着行為控制理論在國際刑事司法中的引入，既有支援，也有批判，更有騎牆的觀望。

國際刑事案件與國内刑事案件在事實特性上最大的不同在于，國際刑事案件犯罪事實更為複雜，犯罪主體數量衆多，行為關系異常複雜。是以，國際刑法中的共犯問題會顯得更為疑難。此外，由于國際刑法是不同法律文化國家拉鋸性博弈的結果，是以其立法與理論處處都夾雜着不同法系文化的特質，而國際刑法的這種異質性也會加劇共犯問題的複雜程度。

本文期望通過梳理國際刑法中正犯認定的學說發展史，以行為控制理論批判、取代團夥共同犯罪理論為基本線索，探尋行為控制理論在國際刑法學中的妥當性與自洽性，同時也希望借此管窺國際刑法學中正犯認定的理論圖景。

二、團夥共同犯罪的理論源流及其不足

(一) 團夥共同犯罪的理論源流

“團夥共同犯罪理論”( Joint Criminal Enterprise) 又被稱為 “共同目的理論”，它是一種源于英美刑法的共犯理論。在英美刑法上，實行犯 ( 正犯) 通常必須是最直接地實施犯罪行為的人。但是，在共同犯罪的情況下，這一基本原則就會出現問題。因為在很多情況下，雖然可以确定一個團夥實施了某項犯罪，而且該團夥中的每個成員均具有共同的犯罪目的，但無法确定到底是誰直接實施了該犯罪行為。按照傳統的英美刑法理論，就無法懲罰這個團夥的所有成員。為了彌補這種處罰的漏洞，英美刑法上發展出了 “團夥共同犯罪理論”。根據這一理論，隻要團夥中的成員具有共同的目的，并且可以證明犯罪是由該團夥實施的，那麼就可以直接認定所有成員均為該共同犯罪的參與者，進而為該犯罪承擔刑事責任。

在行為控制理論被引入國際刑法理論之前，團夥共同犯罪理論在國際司法實踐中占據着主導地位。一般認為，團夥共同犯罪理論是在前南國際刑事法庭 1999 年塔迪奇 ( Tadic) 上訴判決中提出的。

在前南斯拉夫境内，種族衆多，一直以來種族沖突激烈。第二次世界大戰之後，在鐵托的上司下，南斯拉夫成為一個統一的社會主義國家。在鐵托逝世之後，塞爾維亞族人、克羅地亞族人和穆斯林人關于國家的走向問題産生了激烈的分歧，壓抑已久的民族沖突被激發，爆發了波黑武裝沖突。1992 年波黑宣布獨立之後，塞族上司的軍事力量對非塞族人進行了種族清洗，屠殺、酷刑、強奸等暴行大量發生。被告人塔迪奇 1990 年加入塞族民主黨，後成為薩拉克市的政治領袖; 1992 年 8 月當選為該地區塞族民主黨地方委員會主席和社團的執行書記。塔迪奇被指控在 1992 年 5 月 23日至 1992 年 12 月 31 日期間參加了塞爾維亞族在該地區的種族清洗，其行為被指控違反 《日内瓦公約》、戰争法及慣例罪、酷刑罪、故意殺人罪、非人道待遇罪、嚴重傷害罪、危害人類罪等 132 項罪行。

塔迪奇作為武裝組織的一員，在 1992 年 6 月 14 日進入位于波斯尼亞和黑塞哥維那的亞斯基奇 ( Jaskici) 村莊。在這裡，塔迪奇參與了将該地區的男人與女人和孩子進行隔離，并将男人帶到克拉特姆 ( Keraterm) 集中營的行動。有證據表明，塔迪奇積極參與了這些隔離行為以及之後對于亞斯基奇村莊的攻擊行為，被隔離的男性随後被強制帶到了不為人知的地方。在這支武裝組織離開後，在亞斯基奇村莊發現了五名被殺害的男人。塔迪奇因該謀殺行為觸犯危害人類罪而被指控。

然而，前南預審分庭雖然認定塔迪奇的其他一些行為構成危害人類罪，但是并沒有認定該謀殺行為構成危害人類罪。1999 年，上訴法庭推翻了預審分庭的上述判決，在判決書中通過團夥共同犯罪理論認定塔迪奇有罪。前南上訴法庭在判決中對團夥共同犯罪具體内容作出了如下規定:1.一夥行為人; 2.一個共同的犯罪計劃或共同的犯罪目的; 3.在共同計劃之下被起訴者的參與行為，這種參與行為并不需要直接實施特定犯罪，而隻需要輔助或影響了共同計劃的實作。

根據前南法庭的意見，團夥共同犯罪的概念包括三種類型: 基礎形式、系統形式、擴充模式。第一種或者說基礎的參與類型是指，一夥行為人計劃犯罪的實施，并且該犯罪是根據共同的計劃實施的。每一個參與者都有着同樣的實施犯罪的意圖，他們中的每個人都對此負責。第二種類型即所謂的系統形式。在這種形式的犯罪參與中，團夥共同犯罪是指在一個集中營或者一個囚禁工廠中維持一個虐待囚犯的系統。軍隊的成員或者行政機關的成員實施了某種犯罪，例如開設集中營，在這種情形下共同目的的概念也可以适用。這種情形被認為和第一種類型相似。第三種類型是指，在一個共同的計劃中，一個行為人的行為不在共同計劃之内，卻是共同計劃所影響的自然和可預見的結果。

前南上訴法庭認為，團夥共同犯罪理論不僅具有法律依據，而且還具有習慣法淵源。法庭首先指出，團夥共同犯罪理論是以 《前南國際法庭規約》第7條(1) 為法律依據的。《前南國際法庭規約》第7條(1) 規定: 行為人計劃、教唆、指令、實施或者以其他方式幫助或煽動計劃、準備、實施 《規約》第 2 -5 條所規定之犯罪行為的，應當承擔個人刑事責任。法庭認為，這一條款設定了個人刑事責任的範圍，任何行為隻要符合該款的五種方式之一，都可能導緻正犯的刑事責任。這一條款并不是說隻有實際實施犯罪的行為人才能被處罰，相反，在一個共同犯罪計劃之下的行為人，隻要對于犯罪行為實施了具有貢獻的行為都應當承擔責任。法庭還指出，團夥共同犯罪理論也有國際習慣法的依據。例如，第二次世界大戰後許多關于戰争犯罪的案例都采納了 “基于共同計劃實施犯罪時全體行為人都要承擔責任” 的基本原理。自此以後，前南國際刑事法庭在判決中多次強調團夥共同犯罪理論，這一理論逐漸成為處理國際刑事責任的一個穩固概念。

通過上述前南法庭對于團夥共同犯罪理論的描述，可以總結出以下特點。

第一，強調共同計劃或共同目的。在一般的共同犯罪中，共同的犯罪故意是必備的要素。然而，在團夥共同犯罪理論中，共同犯罪目的則更加突出，其實際意圖是希望通過這種方式證明行為人作為一個共同體而存在。這種共同的計劃或目的成為行為人之間形成一個共同體強有力的紐帶。

第二，降低正犯對于犯罪實施所起的實質性影響的要求。團夥共同犯罪實際上意味着隻要具有共同計劃或共同目的，哪怕行為人對于犯罪實施隻起到了輔助性作用，也可以成為正犯。

第三，類型化地建構行為類型。前南法庭不僅明确闡述了團夥共同犯罪理論的構成條件，更難能可貴的是對該理論所涵蓋的行為類型進行了類型化的詳細論述。法庭不僅分别論述了三種行為類型的構成要件，而且結合許多案例對此進行了較長的描述，使得該理論更加充實且具有可适用性。

第四，對于正犯認定的拓展性。一方面，團夥共同犯罪理論大大降低了行為客觀要素的門檻，甚至在行為實施中輔助性的影響也符合客觀要素的要求; 另一方面，團夥共同犯罪理論在主觀要素方面還留下了例外情形，即第三種類型所描述的———共同計劃影響下的自然或者可預見的計劃外行為。

團夥共同犯罪理論之是以在國際刑事司法實踐中具有強大的生命力，主要原因在于其有利于解決國際刑事司法中普遍存在的複雜的共同犯罪案件，簡化了案件的認定難度。國際刑法中發生的犯罪行為，直接實行人幾乎從來都不是上司者，而這些 “隐形”的參加者們在刑法上的可譴責性通常并不比實行人的可譴責性小。但這些真正的 “幕後黑手” 有時隻是作為刑事責任相對較低的共犯來處理，就會出現行為的實際影響力和罪責不均衡的現象。是以，團夥共同犯罪理論在簡化理論認定的同時，也實作了社會防衛的公共政策目标。

(二) 團夥共同犯罪理論的不足

雖然司法實踐中團夥共同犯罪理論一度備受青睐，但該學說卻也受到了諸多批判。

第一，缺乏法律依據。團夥共同犯罪理論是在 《前南國際法庭規約》的背景下形成的。國際刑法中的共犯立法經曆了一個逐漸發展的過程，在《前南國際法庭規約》 時期屬于加速發展但尚未成熟的階段，立法對于共犯的規定尚顯粗疏。《前南國際法庭規約》 第 7 條 “個人刑事責任原則”中的第 1 款雖然規定了不同形式犯罪參與人的個人刑事責任，但是，在這一條文中我們無法看到正犯與共犯之間的層級關系與區分界限。因而前南法庭在判決中發展出來的團夥共同犯罪理論是獨立于 《前南國際法庭規約》的。

第二，正犯認定範圍過于寬泛。一種意見認為，團夥共同犯罪理論對共同正犯客觀方面的要求太低，是以應當更加強調被告對于共同犯罪的實質性影響，這樣才能嚴格地控制團夥共同犯罪的成立範圍。另外一種意見則認為，團夥共同犯罪理論對于主觀方面的要求存在理論與實踐脫節的問題，在實際适用中，實際上并不重視對于共同目的或共同計劃的認定;相反，行為往往是通過層級關系來确定的，例如軍隊中的指令或者公權力結構。甚至還有學者批評，這種理論不僅使正犯認定的門檻降低了，而且共犯 ( 幫助犯、教唆犯) 的認定要求相應地也降低了。

不僅如此，與正犯認定過于寬泛相伴随的問題是: 正犯與共犯之間的界限變得模糊。在塔迪奇案中法庭提出: “幫助犯或教唆犯需要對正犯提供幫助、鼓勵和道德支援，但是在共同目的或計劃的情形中，正犯的行為隻需要指向推進共同計劃或目的即為已足。”這将導緻正犯的責任門檻甚至比幫助犯和教唆犯的責任門檻還要低 ( 尤其是在第三種行為類型中) 由于團夥共同犯罪理論對于正犯客觀方面的實質影響降低了，正犯與共犯的主要差別就隻能展現在主觀方面。是以，在塔迪奇案中法庭提出: “幫助犯和教唆犯不需要共同計劃犯罪，幫助犯和教唆犯的主觀要素要求是明知。”這樣一來，實際上團夥共同犯罪理論對于正犯與共犯的區分就成為一種主觀理論，下文中筆者将介紹的國内法中的主觀理論所遭受的诟病是以也完全适用于團夥共同犯罪理論。

基于團夥共同犯罪理論存在的上述問題，有的法庭對團夥共同犯罪理論進行了一定改進。但更多的學者認為，考慮到團夥共同犯罪理論非常寬泛以及這種 “囊括一切”的性質，選擇其他理論才能拯救正義 “流産”的不幸，是以應當引入共同正犯的理論，才能夠更加嚴格和精确地認定犯罪。正是在這種背景下，源于德國的行為控制理論開始被引入國際刑法的判決。

三、行為控制理論的出現及其評價

長久以來，德國刑法學中關于正犯與共犯如何區分，一直聚訟紛纭。在經曆了一場漫長的學術發展曆程之後，行為控制理論成為目前德國刑法學界的通說。簡要梳理行為控制理論在其理論原産地的學說嬗變，對深入了解國際刑法中行為控制理論的發展具有重要意義。

(一) 行為控制理論在德國的發展

1. 主、客觀偏廢與主、客觀共存

首先，關于主觀理論。在早期德國的司法判決中，通說采取主觀理論認定正犯。主觀理論通過所謂的 “正犯的意志”和 “共犯的意志”來區分正犯與共犯。關于如何認定這裡的 “意志”，又分為兩種觀點: 一種是惡意理論，另一種是利益理論。根據惡意理論，正犯具有一種獨立的意志，而共犯僅具有一種不獨立的意志。利益理論則認為，正犯的意志是通過對構成行為具有自身的利益而加以标記的，與此相反，共犯的意志則缺乏這種利益。采取主觀理論區分正犯與共犯的兩個著名判例是 “澡盆案”( Ba-dewannenfall) 和 “史塔辛斯基案” ( Staschinskyfall) 。“澡盆案” 的大緻案情是: 一位未婚生子的母親因恐社會輿論與經濟壓力，乃決意将剛出生的嬰兒溺死。但是，由于她自己産後虛弱，加上自己下不了手，于是請她妹妹來代為行事，并告訴其妹，可以在為嬰兒洗澡時将嬰兒溺死在澡盆中，佯稱嬰兒系出生後自然死亡。其妹因不忍心姐姐為一個非婚生嬰兒如此痛苦，于是答應其要求而将嬰兒溺死。之後東窗事發。對于該未婚母親及其妹妹各自究竟成立何種參與類型，産生了争議。對此，德意志帝國法院判決認為，該未婚母親的妹妹以共犯的意思實施行為，因而構成從犯，而該未婚母親則構成正犯。“史塔辛斯基案” 的大緻案情是: 被告人史塔辛斯基受蘇聯克格勃的秘密指令，用毒槍将從蘇聯逃亡他國的兩名政治人士殺害。對于史塔辛斯基應當成立何種參與類型，産生了争議。德意志聯邦最高法院判決認為，克格勃計劃殺人并提供毒槍，從整體行為狀況來看，應當将其視為克格勃的主管人員與上司的行為。是以，即使史塔辛斯基自己實施了殺害行為，也不能構成正犯，隻能構成從犯。這兩個判例在學說上引起了極大的争議。

對于主觀理論，主要存在以下幾個次元的批評: 第一，方法論上的商榷。羅克辛認為主觀理論是在自然主義的制定法主義背景下産生的，是一種自然主義的了解。對正犯與共犯的區分問題采取因果性的了解方式，雖然能夠弄清楚行為過程的聯系，卻不能了解行為的法律意義。是以，這種理論是缺乏價值和意義的。第二，因構成要件判斷的缺失，面臨違背罪刑法定的風險。魏根特和耶塞克指出，主觀理論通過将可罰性擴大至每一個有因果關系的和有責的行為，刑法客觀構成要件的規定實際上被忽視了。同時，這也使得在實施犯罪的行為人若想把行為看作 “他人的”行為的情形下，該行為人也可能成為幫助犯。這顯然與德國刑法明文規定的“自己實施犯罪” 的正犯屬性相沖突。第三，認定标準的不明确性，可能導緻裁量權濫用。主觀理論所提出的标準不能為正犯與共犯的區分提供理性的可檢測的要素，而是将區分留給了法官，這為裁量權濫用留下了隐患。

其次，關于客觀理論。客觀理論經曆了從形式客觀說到實質客觀說的發展。形式客觀說認為，那些符合刑法分則構成要件描述的是正犯，其他的都是教唆犯和幫助犯。形式客觀說的名稱來自比克邁耶 ( Birkmeyer) ，但實際上這一理論早在 19 世紀就已經有了大量擁護者。德國著名刑法學家如貝林、恩斯特·邁耶 ( Ernst Mayer) 和李斯特等都采納客觀理論。形式客觀說的主要問題在于，認定正犯範圍過于狹窄，導緻間接正犯和共同正犯的認定存在困難。後來發展的實質客觀理論包括因果貢獻的必要性理論、行為前和行為時參與理論、身體和心理的因果性影響理論、行為人監管理論等，但這些理論在認定上都存在一些困難。

最後，關于主、客觀共存。在經曆了主、客觀理論的偏廢之後，正犯認定走向了主、客觀并存的局面。羅克辛提出的行為控制理論試圖通過行為控制來确定正犯。羅克辛指出，在實作犯罪中作為關鍵人物或核心人物而表現出對事件發揮決定性影響的人，就擁有行為控制，是正犯。在此基礎上，對應于行為控制、意志控制和功能性控制，羅克辛發展出了 “控制犯罪 ”、 “ 義務犯罪 ” 和 “ 親手犯罪 ” 的三分法 。他明确指出，行 為 控 制理論是從主觀方面和客觀方面對正犯理論的進一步發展，是對早先極端分歧的各種觀點的綜合。魏根特和耶塞克也支援犯罪控制理論，他們指出，符合構成要件的行為既不能僅僅被了解為具有特定态度的行為，也不能被了解為純外界事件，而是應當被了解為客觀-主觀意思統一體。依據客觀行為的意義共同控制行為過程之人，才可能成為正犯。

2. 事實性與規範性的融合

正犯認定理論的另一條發展脈絡從局限于事實性、因果性的認定，逐漸走向了規範化的認定。從早期的純粹主觀理論，發展到之後的 “規範的聯合理論”; 從初期的形式客觀說，發展到後來的實質客觀說; 從早期主、客觀單一次元的理論，發展到主、客觀相統一的二進制理論，在這一過程中，價值判斷、規範性思維、機能性考量被不斷地納入刑法理論中。

羅克辛的犯罪控制理論并非以目的行為論為基礎，而是綜合存在論和目的論的考察方式，從意義了解和目的設定上了解正犯概念，并且采取了實質的正犯概念。這種對于正犯的規範化了解，其優點是在刑法體系中融入了作為目的理性的刑事政策，使刑事政策對于刑法體系的影響完成了從 “體系外推進”到 “體系内指引”的轉變， 跨越了刑事政策與刑法體系的鴻溝。是以，對于正犯的認定不再機械和僵化 ( 例如，間接正犯、共同正犯的認定不再成為難題) ，使正犯的認定不但沒有突破罪刑法定的限制，而且同時兼顧了實質合理性。

雖然羅克辛的犯罪控制理論得到了德國刑法學界的普遍支援，然而，規範化判斷在帶來實質合理性的同時，也帶來了理論不穩定的隐患。施特拉騰韋特和庫倫指出，犯罪控制概念的含義并不清楚。是以，德國學術界一緻認為，依據犯罪控制原則也不可能進行簡單推論，它隻是一個指導性的觀點，在深入研究共同犯罪時還必須将其具體化。

(二) 行為控制理論的引入

1.共同正犯理論

鑒于上文提及的理論不足，在前南斯塔基奇 ( Stakic) 案中，開始引入行為控制理論，以替代團夥共同犯罪理論。斯塔基奇案發生的政治背景和 “塔迪奇”案相同，即波黑地區激烈的種族沖突。斯塔基奇于 1992 年春天接任波黑西北部普利耶多爾市 ( Prijedor) 市長的職位，在建立集中營殘害非塞族人方面起到了極為重要的作用，是以被指控構成種族滅絕罪、危害人類罪、戰争罪等多項罪名。控方運用團夥共同犯罪理論，認為斯塔基奇需要對指控的所有罪行承擔正犯責任，雖然很多行為并不是他親手實施的。而臨時法庭認為，團夥共同犯罪理論隻是一種正犯理論，也需要考慮其他解釋方案如共同正犯理論。由此，充滿德國理論特色的共同正犯理論開始被引入。法庭對共同正犯以及行為控制理論進行了如下論述。

共同正犯的構成，需要有一個明确的犯罪協定，或者對于共同實施犯罪的預設，以及對于犯罪行為的共同控制。“隻有他們共同實施犯罪，才能實作他們的計劃，其中的任何一個人不執行自己的任務都将會毀掉整個計劃。這種行為人的核心位置類型，準确地描述了行為共同控制的結構。”( 引自羅克辛的論述)

法庭進一步總結了共同正犯的構成要素包括客觀要素和主觀要素。客觀要素包括: 1.共同正犯行為人; 2.共同計劃; 3.協定或者預設; 4.協作的共同實施; 5.對于犯罪行為的共同控制。主觀要素包括: 1.特殊犯罪所要求的主觀要素; 2.對于犯罪發生實質可能性的共同認識。斯塔基奇案的判決中較為系統地引入了共同正犯理論，而且明确提到了 “共同控制”的概念。而在《羅馬規約》的立法背景下，共同正犯的理論在盧班加 ( Lubanga) 案中得到了更為深入的推進。盧班加案是發生在非洲中部剛果 ( 金) 境内的案件。伊圖裡 ( Ituri) 地區位于剛果 ( 金) 東部，自然資源豐富，該地族群沖突十分嚴重。被告人盧班 加 在 2 0 0 0 年 9 月 創 立 了 “剛 果 愛 國 者 聯 盟 ” (Uniondspatriotes Congoais) ，并且在 2002 年擔任了這一組織的軍事武裝分支 “剛果愛國解放組織”( Forces patriotiques pour la liberation du Congo) 的上司者。從 1999 年夏天開始，因為土地和其他自然資源的配置設定問題，伊圖裡附近部族之間爆發了激烈的武裝沖突。盧班加被指控觸犯了戰争罪中征募 15 歲以下的兒童加入武裝部隊或集團，以及利用他們積極參加敵對行動的條款。檢方指控盧班加與 “剛果愛國者聯盟”和 “剛果愛國解放組織”的其他官員成立共同正犯。

檢方認為 《羅馬規約》25 ( 3) ( a) 采取了一種基于控制原則的正犯理論，是以，一個行為人隻有具備 “共同的控制”以及 “實質的影響”才能成為共同正犯。較之于團夥共同犯罪理論，控制原則的正犯理論既有規約基礎，又能夠避免擴大化的适用。檢方明确地引用了羅克辛的觀點，對于共同正犯的解釋采用了 “功能性控制”的觀點。

預審分庭則明确指出，團夥共同犯罪理論實際上是一種主觀理論，認定正犯時主要關注行為人的主觀心态，而不在乎他們對實施犯罪所産生的客觀影響的程度。預審分庭認為行為控制理論是一種新的路徑，它不僅要求客觀要素，也要求主觀要素。預審分庭不但确認了行為控制理論及共同正犯理論的運用，而且對于其具體構成要素進行了詳細的、類似于斯塔基奇案判決的描述。

由此可見，行為控制理論下的共同正犯得到了更多的青睐，其理論也在國際刑事司法實踐中逐漸展開。但是，行為控制理論下的共同正犯理論在國際刑事司法中并非沒有遇到反對性意見。

第 一 ， 對 于 讨 論 前 提 ——— 正 犯 、 共 犯 二 元 區 分 ——— 的 質 疑 。近 現 代 以來，世界各國為了處理犯罪參與現象，在立法和學說中發展出了各種立法形式與犯罪參與體系，歸納起來大緻可以分為正犯、共犯二進制區分體系與不區分上述參與形态的單一正犯體系兩大類。所謂正犯、共犯二進制區分體系，是指在法律條文之中，不僅就犯罪之成立在概念上區分為正犯和共犯，而且在刑罰評價上對兩者也加以區分的體系。采用這一體系的主要有《法國刑法典》 ( 第 59 條以下) 、《德國刑法典》 ( 第 25 條以下) 、《日本刑法典》 ( 第 60 條以下) 等。與正犯、共犯二進制區分體系相對的單一正犯體系，是指将所有共同參與犯罪實行的人均視為正犯; 對于各個參與者，根據其參與的程度和性質來量刑，或者形式上雖承認犯罪參與形态的差別，但其差別作用僅限于量刑。一般認為，單一正犯體系具有如下特征: ( 1) 為犯罪成立賦予條件者，皆為正犯; ( 2) 不重視行為形态的差別; ( 3) 對于犯罪的成立，根據各個正犯的行為，個别地探讨不法和罪責; ( 4) 對于各個正犯适用同一法定刑; ( 5) 根據各個正犯的參與程度和性質來量刑。2采用這一體系的包括 《意大利刑法典》( 第 110 條以下) 、《奧地利刑法典》(第12~13條)、《俄羅斯聯邦刑法典》(第32條以下) 等。共同正犯理論是建立在正犯、共犯二進制區分基礎上的，如果在邏輯起點上否定了正犯、共犯二進制區分，那麼以正犯、共犯二進制區分為背景的共同正犯的諸多理論建構就是值得懷疑的。

例如，在盧班加案中，福爾福特法官認為，《羅馬規約》第 25 條 ( 3)中的 ( a) ~ ( d) 項并不需要解釋為互相區分，這幾項在特定的情況下本身就存在一定的重合，這樣能夠覆寫各種可能的事實。同時，福爾福特法官明确反對那種認為 《羅馬規約》 第 25 條 ( 3) 是在不同形式的犯罪參與中建立一種嚴重程度等級的觀點。福爾福特法官認為，在德國的法律體系下，共犯的處罰範圍和正犯的處罰範圍是聯系在一起的 ( 例如， 《德國刑法典》 第 27 條第 2 款規定對幫助犯參照正犯減輕處罰) ，是以有必要清晰地區分正犯和共犯。而 《羅馬規約》 第 78 條和第 145 條實際上規定個人的處罰是由所有相關的因素共同決定的，包括犯罪嚴重程度以及行為人個人的情形。盡管犯罪參與程度是第 145 條 ( 1) ( c) 所列舉的因素之一，但這并不意味着處罰範圍僅僅受制于共犯責任模式。

基于這種了解，福爾福特法官認為正犯的客觀行為隻需要行為人的影響和犯罪之間有因果聯系即可。由此可以看出，福爾福特法官實際上是典型的單一正犯理論的支援者，其從共犯模式的角度對這一理論進行了深層批判。

第二，對于 “功能性控制” 具體如何了解和認定，存在較大的争議。在 Lubanga 案中，檢方提出了 “重要影響” 的标準，指出正犯的影響隻需要是 “重要的” ( substantial) 即可，不一定要求是 “必要的” ( essential)影響，盡管沒有正犯的影響犯罪仍然會發生，但是會存在極大的難度。而辯方和法庭都維護了 “必要性” 的标準。辯方認為，僅僅 “重要的影響” 是不夠的，正犯需要比共犯具有對犯罪實施更強的影響力，是以需要具備 “必不可少”的影響力。而法庭裁決則否定了控方對于共同正犯的擴張适用，認為如果降低正犯應當具有的 “必要影響”的門檻，就可能會擴大正犯的概念。在 “重要影響” 和 “必要性” 标準之外，還有學者主張一種綜合的标準。這種觀點認為，要區分正犯和共犯， “不可或缺性”的單一次元的判斷是不夠的，還需要考慮更多的因素。這種正犯與共犯的區分，不僅僅是經驗的判斷，而且也是規範的判斷。此外，這種判斷應當同時包含主觀要素和客觀要素。

2. 作為間接正犯的組織控制理論

間接正犯理論一直以來很少被提及，隻是最近才走上國際刑法舞台的，但是，随着 《羅馬規約》關于間接正犯的規定和國際刑事法院司法實踐的出現，間接正犯理論似乎成為追究政治或軍隊上司人的關鍵性理論工具。

在間接正犯理論中，組織控制理論在國際刑法中得到了格外的關注。組織控制理論是由羅克辛在 1963 年發表的 《組織性權力機構架構内的犯罪行為》一文中提出的。羅克辛認為，在基于錯誤和強制産生的控制之外，也存在對于一個完全負刑事責任的直接正犯的控制，這是間接正犯的一種獨立形式。羅克辛稱這種控制為 “基于組織權力結構的控制”。羅克辛舉了希特勒、希姆萊 ( Himmler) 、艾克曼 ( Eichmann) 等納粹戰犯的例子，認為他們發出殺人指令時，能确信這些指令将得到執行，因為他們與教唆者不同，即使被要求實施者拒絕執行指令，也不會對指令的實施産生影響。在這裡，羅克辛教授強調了 “可替換性”這個概念，即直接行為人不受限制的可替代性，這向幕後人保證了構成行為的實施，直接行為人隻是一個在運作的國家機器中可以更換的 “螺絲釘”。

羅克辛的這一理論起初并沒有引起足夠的重視。直到阿根廷對早期軍政委員會的犯罪行為審判時，這一理論才得以适用。1988 年，德國聯邦最高法院在 “貓王案”中，肯定了這一學說，之後第五刑事合議庭在 1994年柏林牆槍擊案中也采納了這種學說。

在國際刑法層面，組織控制理論在加丹加和恩喬洛·楚伊 ( Katanga andNgudjolo Chui) 案中得到了充分的運用。加丹加和恩喬洛·楚伊案的背景和盧班加案是一樣的，即剛果 ( 金) 伊圖裡地區激烈的族群沖突。吉邁恩·加丹加 ( Germain Katanga) 是伊圖裡地區 “愛國抵抗力量” ( Patriotic Resist-ance Force in Ituri) 武裝組織的上司者。而恩喬洛·楚伊則是該地區國家融合前線 ( National Integrationist Front) 的軍事首領。他們上司了很多武裝襲擊，被指控觸犯戰争罪、危害人類罪等罪行。由于二人被指控對波哥洛村共同發動了武裝襲擊，是以國際刑事法院将二者合并審理。

在該案中，法庭介紹了羅克辛的 “正犯背後的正犯”這個概念，并指出一個行為人有可能通過另一個也對犯罪行為負直接正犯刑事責任的行為人，而同樣承擔正犯刑事責任。法庭認為，正犯背後的正犯之是以負刑事責任，是因為控制了直接正犯的意志。直接正犯通過滿足犯罪的主客觀要素成為正犯; 而正犯背後的正犯通過其控制成為正犯。法庭也指出，這種組織必須基于一種上級與下級之間的層級關系，而且這種組織需要具有足夠的下屬來保證上級的指令能夠得到實施，即使這個下屬不實施，另一個下屬也會實施。這種機制試圖確定計劃的實施不因某一單個下屬的實施失敗而受影響，換言之，指令的實施者是可替換的。最終，法庭将這種組織控制理論歸結為三點: ( 1) 對于組織的控制; ( 2) 組織性和層級性的權力機關; ( 3) 由自動服從指令所保障的犯罪實施。

由此可見，法庭實際上全盤接受了羅克辛所提出的組織控制理論。法庭總結了三項之是以倚重組織控制理論的原因: 第一，它已經被包含在《羅馬規約》的架構内; 第二，它越來越多地在國際刑事司法中被使用;第三，它已經被國際法庭所采納。然而，在筆者看來，法庭之是以積極地引入組織控制理論，最直接的原因還在于該理論為追究組織中上司的正犯責任提供了便利。但是，對于組織控制理論，不管是在國内刑法還是在國際刑法的層面，學者都提出了許多尖銳的質疑。對此理論的批判主要集中在以下幾個方面。

第一，對于該理論法律依據的質疑。在法庭中，辯方就指出，《羅馬規約》 第 25 條 ( 3) ( a) 分别規定了 “共同正犯” 和 “間接正犯”，但并沒有規定 “間接共同正犯”。《羅馬規約》第 25 條 ( 3) ( a) 規定的是“夥同他人犯罪或者利用他人實施犯罪”，而不是 “夥同他人犯罪和夥同利用他人犯罪”。溫加爾(Wyngaert) 法官也提出反對意見認為，《羅馬規約》 第 25 條規定的是 “單獨、夥同他人、通過他人實施犯罪”，這裡的間接控制是指向自然人的，而不是組織。

第二，對于組織上司控制力的質疑。赫茨貝格 ( Herzberg) 認為，指令者并不能對指令的實施與犯罪的實作更加有把握。歐希 ( Osiel) 對于羅克辛所堅持的緊密聯結且具有層級性的組織機構也持一種懷疑态度。歐希認為，這種組織形式很難成為大規模暴行計劃、煽動和實施的媒介。較之于層級性組織，非正式的權力結構對于殺害和破壞更有實效。這不僅是因為權力事實上的行使偏離了法律上的授權，而且還因為沒有人能完全對于低級别的主體施權重威，低級别主體實際上往往享有相當大的自主權。内哈·簡恩 ( Neha Jain) 也認為，羅克辛自己認為這種組織結構是一種理想類型，但并沒有反映大多數的實際情況。在大規模沖突的情形下，直接正犯的行為往往是自發的、偶然的和個人性的。

此外，還有學者對羅克辛提出的 “可替換性”概念提出了質疑，這種觀點指出，尤其是在一些小的組織，成員實際上并非可以替換。也有學者認為羅克辛的組織控制理論其實并不是對于特定行為的控制，充其量隻是試圖解釋，最終的結果能夠追溯到組織的上司者。例如，組織的上司者指令下屬 A 在 X 日實施犯罪，但 A 拒絕了，然後他讓 B 在 Y 日實施同樣的行為，這并不能說明組織的上司控制支配了任何特定的行為，其隻是控制了這個最終結果。此外，組織控制理論的模糊性也遭到了诘難，例如魏根特指出，羅克辛試圖通過提供很多經驗性的标準來增強組織控制理論的輪廓，但是這為标準選擇上的任意性開了更大的口子。

由此可以看出，組織控制理論在理論的一貫性上确實存在值得商榷的地方。這種理論實質上是希望通過擴張正犯的範圍，來追究并沒有實際實施具體犯罪行為的上司人的正犯責任。是以，組織控制理論的産生可能考慮更多的是其政策性，而非嚴格的理論自洽性。這種理論的提出可以被了解為對于有組織犯罪的反應，因為這種大規模的有組織犯罪需要新的理論支撐。

如前所述，行為控制理論具有主客觀相結合、事實性與規範性相融合的特征，是以它無疑是一種實質化的正犯理論。組織控制理論建立在行為控 制 理 論 基 礎 上 ， 其 希 望 發 展 出 一 種 新 的 控 制 形 式 ——— 組 織 控 制 ——— 來 實作正犯範圍的擴張。但是，它面臨理論自洽性的危機，并且存在過度實質化的危險傾向。

通過對于國際刑法中正犯理論的梳理，我們對于行為控制理論引入國際刑法後所經曆的理論際遇有了更為深刻的認識。曆史總是驚人的相似!關于正犯的認定，在國際刑法中也經曆了從主、客觀偏廢到主、客觀相結合，事實性與規範性逐漸融合的發展曆史。行為控制理論是通過對團夥共同犯罪理論進行批判而引入國際刑法之中的。由于團夥共同犯罪理論所具有的主觀性、擴張性，進而存在違反法治原則的風險，是以，在批判團夥共同犯罪理論的同時向行為控制理論靠攏，這展現了國際刑法中體系化、客觀化地認定正犯的理論訴求。在主、客觀相結合，反對過度主觀化這一層面上，行為控制理論無疑對理性劃定刑罰權邊界具有極為重要的意義。在這個意義上，正如有學者所指出的那樣，行為控制理論為國際刑法中的正犯認定提供了一條非常有前景的路徑。但另一方面，不得不承認，行為控制理論也是一種實質化的理論，在共犯認定中 ( 尤其是組織控制理論中) 已經展現出某種過度實質化的危險，這是值得關切和深思的。

四、對國際刑法共犯理論之批判與反思

通過上文的考察，可以看出，雖然行為控制理論較之于團夥共同犯罪理論具有更多的合理性，但是行為控制理論也并非毫無破綻。隐藏在行為控制理論争議背後的是更為複雜的問題，值得反思。國際刑法共犯理論的建構應當首先充分認清國際刑法本身所具有的特殊性。忽視國際刑法本身的特殊性，直接引入和移植國内法的既有理論，将會導緻理論的 “水土不服”。

(一) 國際刑法學的獨特性

在上述國際刑事法庭的判決中，以羅克辛為代表而提出的行為控制理論被直接引入，但法庭并沒有對國際刑法本身的特征進行因地制宜的分析，是以，簡單移植德國理論引起争論也是無法避免的。在筆者看來，國際刑法本身所具有的事實層面和規範層面的特殊性，乃是建構國際刑法共犯理論需要考慮的重要次元。

1.事實層面的特殊性

國際刑事案件在事實層面上與國内刑法存在很大差别。國際刑事案件往往行為主體多、行為層級多、共同犯罪關系複雜。在案件中判定個人責任方面，法官經常找不到犯罪的直接實施者或者辨識被告在具體犯罪中所起的确切作用。這種事實狀況導緻對于實際操控案件的上司人追究适當的責任存在困難。很顯然，面對異常複雜的國際刑法共犯關系，形式化的共犯理論很難得出妥當的結論。團夥共同犯罪理論群組織控制理論之是以在司法實務中受到追捧，恰恰在于其作為一種實質化理論，能夠對這種疑難情形進行有效規制。

然而，理論的實質化不能被過度演繹，否則法治原則将面臨危機。正因為如此，團夥共同犯罪理論群組織控制理論都受到了諸多批評。在法治原則與應對國際刑法複雜的共犯關系的有效性之間找到平衡，是考驗國際刑法共犯理論的 “試金石”。

2. 規範層面的特殊性

第一，國際刑法的法律淵源與國内刑法存在重大差别。例如，《羅馬規約》第 21 條規定，國際刑事法院所适用的法律不僅包括 《羅馬規約》、《犯罪要件》和國際刑事法院 《程式和證據規則》，也包括條約及國際法原則和規則，還包括國内法中的一般法律原則，以及國際刑事法院以往的判例所闡述的法律原則和規則。由此可見，國際刑事法院可以适用的法律淵源實際上融合了國際法與刑法、成文法與判例法，其範圍遠遠大于國内刑法。是以，僅僅圍繞《羅馬規約》進行教義學方法的闡釋，這樣一種狹窄的共犯理論研究是不全面的。

第二，國際刑法的學科屬性非常複雜。巴西奧尼曾經分析了國際法和刑法之間的 13 項不同點，認為國際刑法這門學科不是不同組成部分的簡單相加，它是一門複雜而獨立的學科。的确，很難簡單套用刑法學或國際法學的思維來分析國際刑法案例，尤其是嚴格按照德國刑法教義學來了解國際刑法案例時，很可能會産生對于嚴密邏輯性理論憧憬破滅之後的挫敗感。正如巴西奧尼所言，決定國際刑法未來發展的，是被刑事法國際合作的現實需要所推動的法律全球化以及在此過程中出現的緊急情況，而不是學說和概念。以實踐經驗為特征，以實用主義為統率的事實推動着國際刑法的曆史發展。國際刑法沒有以直線性、凝聚性或邏輯性的方式演進; 相反，它通過一些實際經驗一點一點地向前發展。是以，國際刑法學理論的發展不隻是學者理論建構的逐漸累積和疊加，國際刑法發展過程中的事實和經驗對于塑造國際刑法的形态同樣會起到重要的作用。

第三，國際刑法共犯立法模式與以德國為代表的大陸法系國家存在結構性差異。雖然 《羅馬規約》第 25 條對正犯與共犯的犯罪參與模式進行了不同類型的區分，但是，這并不意味着 《羅馬規約》完全走向了以德國為代表的正犯、共犯二進制區分立法模式。這是因為《羅馬規約》 第 25 條所規定的犯罪參與形态，并沒有與其刑事責任程度挂鈎。相反，《羅馬規約》 第 78 條第 1 款規定: 量刑時，本法院應依照《程式和證據規則》，考慮犯罪的嚴重程度和被定罪人的個人情況等因素。從這一點來看，犯罪參與形式的差異并不會直接帶來刑事責任程度的不同。當然， 《程式和證據規定》 第 145 條也提到，行為人的參與程度是确定刑罰的因素之一。但是，行為人的參與程度僅僅是諸多因素中一個并非決定性的因素。

實際上，在盧班加案中，福爾福特法官已經敏銳地意識到這一點。但是，福爾福特法官就此完全否定犯罪參與形式的區分則又有失偏頗。因為，不可否認的是，犯罪參與形式對于劃定犯罪行為邊界、維護罪刑法定原則具有極為重要的意義。然而，在加丹加和恩喬洛·楚伊案中，法庭積極引入具有濃厚實質化特征的組織控制理論，也在一定程度上忽略了國際刑法自身的規範性特征。是以，魏根特犀利地指出，實際上沒有必要通過将教唆犯上升為正犯，實作對行為人施加适當的處罰。在幾乎所有的法律體系中，教唆犯都可以受到與正犯同樣的處罰，這在國際刑法中同樣适用。根據 《羅馬規約》第 77 條和第 78 條，法庭根據犯罪的嚴重程度和行為人的個人情形可以判處高達終身監禁的刑罰，在這裡，共犯和正犯之間就沒有差別了。是以，根據 《羅馬規約》已有的規定，上司人的刑事責任程度問題實際上已經得到解決。

(二) “因地制宜”的理論建構

源于德國刑法的行為控制理論被引入國際刑法中，應當說是一個好的現象，因為這一理論較好地克服了團夥共同犯罪理論所存在的理論缺陷。縱觀國際刑法共犯理論的發展史，從某種程度上來說，正犯理論正在重複國内刑法走過的老路。尤其是在從主客觀偏廢向主客觀相結合這一路線上，二者何其相似! 這并非偶然。純粹客觀的理論将導緻正犯認定的形式化、機械化，在共同犯罪關系複雜的國際刑事案件中，幾乎不可能被采用。而純粹的主觀理論過于強調行為共同體的共同計劃，理論的機能主義傾向過于強烈，潛藏着違背罪刑法定主義的危險。反觀團夥共同犯罪理論群組織控制理論，它們都蘊含着過度機能主義的理論傾向。對這些理論的批判，實際上反映了國際刑法中罪刑法定主義的訴求。可以看出，正确的理論發展道路是通過罪刑法定與刑事政策的互相制約與促進來鋪設的。這也将是國際刑法中正犯認定的一個基本路線，是以，把握好二者之間的張力，是一個極為重要的命題。

優秀的理論應當首先立足于本身的立法規範， “因地制宜” 地進行理論建構。通過對行為控制理論引入國際刑法過程的梳理與評析，可以發現，在這一過程中，對于國際刑法本身的特殊性存在重視不足的問題。面對國際刑事案件中罪刑法定與刑事政策的緊張關系，直接引入諸如組織控制理論這樣的學說加以應對的做法，可以說是有待商榷的。既然國際刑事法院已經通過了 《羅馬規約》，那麼在以 《羅馬規約》為基礎的國際刑事法律淵源之上建立一個相對穩定的理論體系是大勢所趨。當然，這裡需要在多大程度上考慮英美法系的影響和作用，如何協調兩大法系在國際刑法中的沖突與融合，将是一個有待深入研究的重大命題。但是，以國際刑法的法律淵源為基礎，建構國際刑法中具有共識的共犯基本理論的努力必須得到肯定。在國際刑法中不能簡單地照搬國内刑法的共犯理論加以直接套用。雖然共犯問題在不同的法律體系之中有許多的共通之處，但差異顯然是存在的。是以，簡單 “拿來”國内的共犯理論，難以妥當解決國際刑事司法中所面臨的難題。

在國際刑法中，以行為控制理論作為正犯認定的基礎，能夠合理地劃定犯罪行為的邊界，這較之于團夥共同犯罪理論具有顯而易見的優勢，這一點不能輕易否認。但是，面對國際刑法中複雜的共同犯罪形态，意圖通過理論上擴張正犯範圍來加以應對，将會在理論自洽性上捉襟見肘。《羅馬規約》獨特的共犯立法結構，已經蘊含了合理的解決方案。是以，立足于國際刑法事實層面和規範層面的特點，“因地制宜” 地移植國内法的共犯理論，才能在理論自洽與現實訴求二者之間找到平衡點。

來源：《刑事法前沿》第十卷，社會科學文獻出版社2017年版，第377頁-401頁

作者：江溯，北京大學法學院研究員、博士生導師